壹、挪用公款罪的犯罪主體的證明方法
根據《刑法》第384條的規定,挪用公款罪的主體是國家工作人員。因此,非國家工作人員不能單獨構成挪用公款罪,而只能在***同犯罪的情況下構成挪用公款罪的***犯。根據《刑法》第93條的規定,國家工作人員,要從以下幾個方面予以證明:
(壹)證明行為人屬於國家機關從事公務的人員
這需要證明行為人系在中央及地方權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關以及軍隊系統中從事公務。對此類人員,主要運用有關國家機關性質的證據、犯罪嫌疑人職務的證據(如關於任職時間、職務、職責的任職證明以及幹部履歷表等)及個人身份證據(如身份證、戶口簿、戶口底卡及復印件等)進行證明。應當註意的是,以下三類人員也應視為國家機關工作人員:(1)在鄉(鎮)以上中國***產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員;(2)在國有事業單位和人民團體中依法行使行政管理職權的人員;(3)受國家機關委托在國家機關和人民團體中行使行政管理職權的人員。
(二)證明行為人屬於國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員
國有公司,是指財產全部屬於國家所有的公司。國有資本控股及參股的股份有限公司不屬於國有公司。國有企業,是指財產全部屬於國家所有,從事生產、經營或者服務活動的非公司化經濟組織。國有事業單位,是指受國家機關領導、財產屬於國家所有的、非生產經營性單位,包括國有醫院、科研機構、體育、廣播電視、新聞出版等單位。人民團體,是指由國家組織成立的、財產屬於國家所有的各種群眾性組織,如鄉級以上工會、***青團、婦聯等組織。對此類人員,主要運用上述證明國有單位性質的證據(如國有單位營業執照、國有資產登記表等)、犯罪嫌疑人職務的證據及個人身份證據進行證明。
(三)證明行為人屬於國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員
證明行為人屬於委派人員,需要註意以下幾點:(1)委派的主體為刑法規定的上述國有單位,這要通過單位性質的有關證據予以證明。(2)委派是指委任、派遣,其形式多種多樣,如任命、指派、批準等。不論被委派的人身份如何,只要是接受上級國有單位委派,代表其行使管理職權,都可以認定為委派人員。這要通過單位出具的行為人受委派代表其從事管理活動的有關書證、證人證言,結合犯罪嫌疑人供述,證明單位派出行為人並授權其從事公務活動。(3)委派人員完成委派任務的單位屬於非國有單位,其工作性質屬於從事公務。非國有公司、企業、事業單位的性質應由營業執照等書證予以證實,委派人員從事公務也應有委派單位出具的有關行為人任職證明、職權的性質及範圍等證據予以證實。
證明行為人屬於“其他依照法律從事公務的人員”
根據2000年4月全國人大常委會通過的《關於<中華人民***和國刑法>第九十三條第二款的解釋》,村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作,屬於《刑法》第93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”:(1)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業款物的管理;(3)國有土地的經營和管理;(4)土地征用補償費用的管理;(5)代征、代繳稅款;(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協助人民政府從事的其他行政管理工作。基於解釋的精神,協助人民政府從事行政管理工作的城鎮居民委員會人員也屬於“其他依照法律從事公務的人員”。由於上述人員屬於國家工作人員,因此可以成為挪用公款罪的主體。
在司法實踐中,認定行為人屬於“其他依照法律從事公務的人員”,要有證據對以下兩點予以證實:壹是行為人作為從事公務人員,要代表國家行使壹定管理權;二是行為人從事公務要有壹定的法律依據,即要有法律的明確授權。因此,下列人員也屬於“其他依照法律從事公務的人員”:(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表;(2)依法履行職責的各級人民政協委員;(3)依法履行審判職責的人民陪審員。
如果證據證實行為人屬於上述四類人員之壹,即可構成挪用公款罪的主體。應當指出的是,挪用公款罪的主體僅限於具有國家工作人員身份的自然人,而不包括單位。如果經單位領導集體研究決定將公款給個人使用,或者單位負責人為了單位的利益,決定將公款給個人使用的,不以挪用公款罪定罪處罰。
如王某挪用公款案。王某系某市石化公司(國有公司)總經理。由於王某擔任總經理期間經營有方,其公司在1996—1999年間取得了較好效益,所得利潤除擴大再生產及給職工發獎金外,還剩余大量閑置資金。1999年5月,王某經他人介紹認識了以炒股為業的李某。李某得知王某的公司有閑置資金後,當即表示以高額利息為條件借該公司款項自用。李某認為將公司閑置資金借給王某使用可以得到可觀的回報,對公司發展有利,就召集各位副經理開會,經集體研究,決定把公司500萬元人民幣借給王某使用壹年。半年後,市裏組織財務大檢查時,此事經舉報案發。
上述案例,實際上是由單位實施的挪用公款行為,是單位的危害行為,而不是個人的行為。由於刑法並沒有規定單位挪用公款犯罪,所以,不能對單位的有關責任人員如王某等以挪用公款罪定罪處罰,否則就會違背罪刑法定原則。
二、挪用公款罪的主觀方面的證明方法
(壹)個人挪用公款主觀故意的證明
挪用公款罪在主觀方面表現為故意,並以非法取得公款的使用權為目的。在具體辦案中,需要證明行為人具有對挪用公款的行為性質、對象及後果等的認識,並決意實施挪用公款行為。壹要證明行為人明知挪用公款行為是壹種暫時使用後予以歸還,而不是永久占用的行為;二要證明行為人明知挪用的對象屬於公款或單位資金;三要證明行為人明知其挪用行為會給公款的使用帶來不便,會侵犯公款的使用及收益權。要有證據證明在上述認識因素的支配下行為人形成了實施挪用公款行為的決意。
(二)挪用公款***犯的主觀故意的證明
根據1998年5月最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第8條的規定,挪用公款給他人使用,使用人與挪用人***謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪的***犯定罪處罰。據此,如果認定行為人構成挪用公款***犯,必須有證據證明使用人與挪用人在主觀上有“***謀”,在客觀上實施了“指使或參與策劃”取得挪用款的行為。在證明案件事實時,需要註意:壹是如果證據表明使用人如果對資金來源於挪用人擅自挪用的情況缺乏認識,盡管使用人與挪用人對資金的借貸、用途有過商議,由於雙方缺乏“***謀”,也不能將使用人以挪用公款的***犯論處;二是使用人雖被挪用人告知其所得資金是利用職權擅自挪用出來的,但只要使用人在挪用人未產生挪用公款決意時沒有指使,沒有參與策劃,由於缺乏主觀要件,仍不能對使用人以挪用公款的***犯論處。
(三)挪用公款不退還行為的主觀故意的證明
根據《刑法》第384條的規定,挪用公款數額巨大不退還的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑o《解釋》第5條規定,挪用公款數額巨大不退還的,是指挪用公款數額巨大,因客觀原因在壹審宣判前不能退還的。由此可知,行為人挪用公款不退還,有主觀上不想退還和客觀上不能退還之分,在證明案件事實過程中要按照主客觀相壹致的原則,根據行為人主觀故意不同正確認定案件性質。如果證實行為人主觀上具有非法占有公款的目的,雖然客觀上有歸還挪用款的能力而不退還的,應認定為貪汙罪;如果證實行為人主觀上沒有非法占有的目的,由於非行為人故意造成的、違背行為人本意或出乎行為人意料的客觀情況的發生,導致其無法歸還挪用款的,應認定為挪用公款罪。
在司法實踐中,對挪用公款數額巨大,由於客觀原因不能退還的行為,應具體情況具體分析,根據行為人使用公款的心理態度和公款的用途,具體證明挪用公款行為究竟出於何種犯罪目的,然後再根據挪用公款的具體犯罪目的,來證明上述行為的性質,如查明行為人挪用公款時具有非法占有公款的目的,就應定貪汙罪;如果查明行為人僅有非法暫時使用公款的目的,就應認定為挪用公款罪。例如,如果證據證實存在以下情況,則應認定為貪汙罪:(1)行為人攜帶挪用的公款潛逃的;(2)行為人挪用公款後采取虛假發票、銷毀有關賬目等手段,使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來的;(3)行為人有能力歸還公款而隱瞞挪用公款的去向且拒不歸還的。上述情況證實行為人的主觀犯意已由非法使用公款轉化為非法占有公款,應當以貪汙罪定罪處罰。但是,如果證據證實以下情況,則應認定為挪用公款罪:(1)行為人挪用公款用於家庭生活,由於生活十分拮據,無力歸還的;(2)行為人挪用公款進行非法活動,所挪用的公款在使用過程中花費壹空,行為人沒有其他財產可以退還的;(3)行為人所挪用的公款在尚未使用時或在使用過程中被盜、被騙等。上述情況證實雖然行為人挪用公款出於故意,但此後無法歸還的結果則是違背其本意的,並沒有形成非法占有公款的主觀故意。
如林某挪用公款案。林某系某國有鋼鐵公司財務部副經理,1998年10月至1999年8月,林某在任職期間,為了幫助其在香港的表哥方某做生意,利用職權,先後5次從其主管的單位資金中挪用200萬元人民幣給方某使用。方某將此款全部用於在大陸做建材生意,由於經營不善,虧損嚴重,無力還款。方某並沒有將上述情況告訴林某。1999年10月,方某不辭而別,遠走國外。在國外,方某給林某打來電話,講明了其不能還款的情況,並表示因害怕司法機關追查不想回國。林某遂向公司領導報告了其挪用公款的事實,至此案發。
在此案中,林某雖挪用公款200萬元人民幣不能退還,但其主觀上並沒有占有此款的故意,其客觀上不能歸還,主要是由於使用人方某在做建材生意中經營不善,無力還款造成的。對林某這種主觀上意圖歸還公款,但客觀上不能歸還的行為,應根據主客觀相壹致的原則,認定為挪用公款罪,不能以貪汙罪論處。
關於犯罪嫌疑入主觀方面的證據主要有:(1)犯罪嫌疑人及同案犯罪嫌疑人的供述和辯解,證實其主觀上明知違反有關公款管理、使用的規章制度,而將公款擅自借用的故意,包括其動機、目的,***同犯罪中的預謀過程等;(2)使用人證言,證實挪用公款的目的只是使用,而非占有;(3)相關證人(包括知情人、單位財務人員、有關領導等)證言,證實其明知本單位有關公款管理、使用的規章制度。另外,辦案人員在審查、運用證據時,要註意將上述證據與犯罪嫌疑人作案手段、款項用途等客觀方面的證據相互印證,以證實其挪用公款的主觀故意。
三、挪用公款罪的客觀方面的證明方法
(壹)證明行為人“利用職務上的便利”
行為人“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經營、經手公***財物的權力。所謂主管,是指國家工作人員不具體負責經手、管理公***財物,但依其職權範圍具有調撥、使用或者以其他方式支配公***財物的權力。所謂管理,是指具有監守或保管公***財物的職權。所謂經營,是指將公***財物投放市場進行營利活動,或者利用公***財物從事非營利性活動的職權。經營者在經營期間通常同時行使管理職權,對公***財物具有處置權。所謂經手,是指具有領取、支出等經辦公***財物的流轉事項的權限,經手人雖然不負責公***財物的管理和處置,但具有基於職務產生的對公***財物的臨時控制權,這種權力與其職務有緊密的聯系。證明行為人“利用職務上的便利”的證據主要有:(1)犯罪嫌疑人任職時間、職務、職責的有關書證;(2)犯罪嫌疑人的供述及辯解;(3)犯罪嫌疑人所在單位領導、財務人員的證言及使用人的證言等。
(二)證明行為人“挪用公款歸個人使用”
所謂“挪用公款”,是指違反財經管理制度,擅自將公款挪作他用的行為。這裏的財經管理制度,應作廣義的理解,既包括國家法律、法規、規章的有關規定,也包括行為人所在單位對公款使用的規章制度。根據財經管理制度中有關公款使用原則、使用條件、使用方式等證據材料,如果行為人違反了這些規定,就應認定為違反財經管理制度。“擅自將公款挪作他用”,是指未經合法許可、批準而私自將公款挪作他用。在司法實踐中,如果雖有書證證實行為人在形式上辦理了公款使用審批手續,但審批行為本身不具有合法性,也應認定為擅自挪用公款的行為。
根據2002年4月全國人大常委會通過的《關於刑法第三百八十四條第壹款的解釋》,以下三種情況屬於“挪用公款歸個人使用”:(1)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(2)以個人名義將公款供其他單位使用的;(3)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。
關於第壹種情況,需要證明行為人挪用公款用於本人及其親友或者其他自然人使用,也就是說這裏的“個人”只包括本人在內的自然人,不包括單位。需要註意的是,它不僅不包括國家機關、國有公司、國有企業、人民團體、中外合資經營企業、外資企業、集體經濟組織單位,也不包括私有公司、私有企業。
關於第二種情況,需要證明行為人將公款供其他單位使用,是以個人名義進行的。司法實踐中,認定是否屬於“以個人名義”,不能只看形式,要從實質上把握。如證據證明如下事實,則應認定為“以個人名義”:(1)行為人超越職權並逃避財務監管;(2)行為人與使用人約定以個人名義進行;(3)借款、還款都以個人名義進行。
關於第三種情況,需要證明三項事實:(1)行為人“個人決定”,這既包括行為人在職權範圍內決定,也包括超越職權範圍決定。(2)行為人以單位名義將公款供其他單位使用,即公款是以單位而不是個人名義借出的,公款的最終使用人是單位而不是自然人。(3)行為人挪用公款的目的是“謀取個人利益”,既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況,也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。“個人利益”,既包括不正當利益,也包括正當利益;既包括財產性利益,也包括非財產性利益,但這種非財產性利益是指具體的可以用證據證明的利益,如子女升學就業,自身提職提級等。
(三)證明行為人挪用公款“進行非法活動”
所謂“非法活動”是指國家法律、政策所禁止的活動,如走私、賭博等。關於“非法活動”的範圍,有的人認為僅指那些構成犯罪的違法活動;有的認為應是那些有可能構成犯罪的活動。筆者認為,這裏的非法活動不僅包括犯罪活動,還包括壹般的違法活動。因此,要認定行為人挪用公款進行非法活動,必須根據有關法律、政策等書證予以判斷。另外,從刑法規定看,這種挪用公款的行為構成犯罪,雖然在挪用時間及數額方面沒有特殊要求。但根據《解釋》,此種行為構成犯罪,要以挪用公款數額在5,000元至1萬元作為追究刑事責任的起點。因此,在辦理具體案件時,仍要有證據證明挪用公款的數額符合上述要求。
(四)證明行為人“挪用公款數額較大、進行營利活動”
關於“營利活動”,有人認為是指挪用公款用於生產經營以謀取利潤,從而使該公款進入流通領域,危害經濟管理秩序的活動;有人認為營利活動泛指壹切謀取利潤的活動。我們認為,“營利活動”應是指合法的經濟行為,即行為人獲取壹定的經濟利益的行為本身是符合現行法律規定的,否則,其行為就屬“非法活動”。《刑法》將挪用公款進行非法活動與進行營利活動分別規定,反映了前者對社會關系的危害要大於後者的危害。
在運用證據認定上述“營利活動型”的挪用公款犯罪時,要註意以下問題:(1)只要證實行為人實施了用所挪用的公款進行營利活動的事實即可,至於其是否贏得了利益以及贏利多少均不影響犯罪的成立;(2)必須證實行為人挪用公款“數額較大”,根據最高人民法院《解釋》,應以1萬元至3萬元為起點;(3)此種挪用行為構成犯罪,在挪用時間上並無限制,只要證實行為人將數額較大的公款挪作營利活動,均可以挪用公款罪論處。
根據《解釋》,挪用公款存入銀行、用於集資、購買股票、國債等,屬於挪用公款進行營利活動。另外,我們認為,司法實踐中國家工作人員將公款挪用給他人作註冊公司資金的行為,屬於挪用公款進行營利活動。
如章某挪用公款案。章某系某大學副校長,主管單位。財務工作。1997年10月,章某的親戚趙某要註冊成立壹家從事農產品加工的公司,但由於註冊資金不足,就找到章某幫忙。章某在趙某的多次請求下,利用其主管學校財務工作的職權,擅自將單位公款100萬元人民幣給趙某用於其公司工商註冊登記。註冊登記後不久,趙某就把100萬元全部歸還章某所在的大學。
我們認為,章某的上述行為雖然不是挪用公款直接進行營利活動,但屬於為公司、企業生產經營活動做準備,是公款使用人整個營利活動的組成部分,應當認定為挪用公款進行營利活動。
(五)證明行為人“挪用公款數額較大、超過3個月未還”
這種“超期未還型”的挪用公款罪的證明,要把握三個方面:(1)要證實所挪用的公款既沒有用於非法活動也沒用於營利活動,而是用於合法的非營利性活動,如用於個人或家庭消費、維持生活開支、購置生活用品、償還債務等;(2)證實挪用公款的數額必須達到司法解釋規定的數額較大的標準,即以1萬元至3萬元為起點;(3)證實行為人從挪用公款後至案發,已超過3個月沒有歸還,至於期限超過3個月以後,挪用人是否歸還並不影響挪用公款罪的成立。
對於挪用公款後尚未投入實際使用的,只要同時具備“數額較大”和“超過3個月未還”的構成要件,應當認定為挪用公款罪。
如田某挪用公款案。田某系新華社某分社社長,1999年4月,田某在與其大學同學佟某閑談時,擔任某證券公司經理的佟某告訴田某,據他得到的內部消息,某支股票將在近期有大幅上揚,如盡快投資,肯定能賺大錢。田某回家後就與妻子商量用家中積蓄投資股票,妻子表示同意,並拿出家中全部積蓄11萬元人民幣。田某認為11萬元太少,應當抓住機會,加大投資,多賺些錢。同年5月,田某利用職務便利,從單位提出20萬元公款,準備短期內買賣股票,賺了錢後就歸還。但由於此時股票市場發生了變化,田某欲投資的股票幾個月內連續下跌,田某害怕買股票後被套,壹直沒有投資。至1999年10月案發,20萬元公款仍在田某手中未還。
對上述案例,有人認為田某“挪而未用”的行為不構成犯罪;有人認為田某的行為屬於挪用公款進行營利活動,但應以未遂論處;有人認為田某的行為屬於挪用公款數額較大,超過3個月未還,應以挪用公款罪既遂論處。筆者同意最後壹種觀點。因為在挪用公款罪中,只有“挪”的行為才是挪用公款罪的實行行為,公款壹經“挪”出即構成了對公款使用權的侵害。“用”的行為屬於被“挪”出公款的進壹步處理,不屬於挪用公款罪的必備要件,即便公款未被實際使用,也不影響挪用公款罪的構成。
另外,對挪用公款歸還個人欠款的,應當根據產生欠款的原因,分別認定屬於挪用公款的何種情形。歸還個人進行非法活動或者進行營利活動產生的欠款,應當認定為挪用公款進行非法活動或者進行營利活動;歸還個人進行其他合法的非營利性的活動產生的欠款,數額較大,超過3個月未還的,應認定為“超期未還型”的挪用公款罪。
在挪用公款犯罪的證明中,犯罪客觀方面的事實是證明的重點,由於實踐中挪用公款行為錯綜復雜,因此有關犯罪客觀方面的證據也具有多種形式,主要有:(1)犯罪嫌疑人及同案犯罪嫌疑人的供述和辯解,證實其利用何種職務上的便利,采用何種手法挪用公款,挪用的公款數額多少,用於何種用途,何時歸還,未歸還的原因等情況;(2)證人證言,包括本單位相關人員(如財務人員、部門主管人員)的證言、使用人證言、知情人證言等,證實犯罪嫌疑人的具體客觀行為;(3)相關的賬冊、記賬憑證、支票、本票、匯票存根等,證實犯罪嫌疑人挪用公款的手段、數額、歸還時間等;(4)查獲的銀行存單、存折,股票資金賬戶,參股證明等憑證,證實犯罪嫌疑人挪用公款是否用於營利活動;(5)有關部門出具的證明,證實公款是否用於非法活動;(6)相關的購物發票、償還債務的借據等單據及相關實物(包括照片),證實公款是否屬歸個人使用的情形;(7)現場勘查筆錄(包括現場圖及照片),證實用公款購買的贓物(如房產、堆放贓物的倉庫等);(8)司法審計報告,證實犯罪嫌疑人挪用公款的次數、數額、種類、挪用時間(超過3個月未還等情況)、手段等;(9)相關筆跡鑒定,證實與犯罪有關的書證上的筆跡系犯罪嫌疑人書寫;(10)相關視聽資料(如犯罪的錄音帶、錄像帶、照片等),證實犯罪的有關情況。
四、挪用公款罪的犯罪客體及犯罪對象的證明方法
挪用公款罪的客體是復雜客體,因此在客體方面既要證明挪用公款的行為侵犯了國家工作人員的職務廉潔性,也要證明此行為侵犯了公***財產的所有權。
首先要證明行為人所動用的款項是否確實屬於公款,即歸單位所有的金錢,其中包括歸國有單位所有的資金和行為人被國有單位委派到非國有單位從事公務的非國有單位所有的資金。從資金的狀態看,包括已在單位人賬從而處於單位控制之下的資金,也包括應當收歸單位所有但卻尚未入賬的資金。例如,執法人員依法收取罰沒款不上交,截留挪用,即為挪用公款。
挪用公款罪侵犯的對象主要是公款,這既包括國家所有的貨幣資金,也包括國家管理、使用、匯兌與儲存過程中私人所有的貨幣資金。根據《刑法》第384條第2款的規定,挪用用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的,從重處罰。所以上述特定物也可以成為挪用公款罪的犯罪對象。值得註意的是,根據《刑法》第272條第2款的規定,國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員挪用“本單位資金”歸個人使用或者借貸給他人的,依照第384條挪用公款罪定罪處罰。根據《刑法》第185條第2款的規定,國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員,利用職務上的便利,挪用“本單位資金”歸個人使用或者借貸給他人的,也依照第384條挪用公款罪定罪處罰。因此上述兩種行為都不構成挪用資金罪,而是構成挪用公款罪。由於“本單位資金”包括國有與非國有相混合的資金,所以挪用公款罪的對象並不僅限於純粹國有性質的資金,私有性質的資金也可以成為挪用公款罪的對象。可見犯罪對象並不是區分挪用公款罪與挪用資金罪的重點,而行為人是否具有國家工作人員身份才是區分兩罪的關鍵。在上述情況下,若要證明行為人構成挪用公款罪,除了要註意審查犯罪對象的證據外,更重要的是證明行為人具備國家工作人員的主體身份。
上述證明方法,主要從定罪的角度,以犯罪構成要件為基礎對如何證明行為人構成挪用公款罪進行了分析。在辦理挪用公款案件中,還要註意對犯罪情節的證據進行審查判斷。司法實踐中,關於挪用公款犯罪情節的證據主要有:(1)事實情節,如挪用單位資金、挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物及挪用其他款項等;(2)法定從重、從輕、減輕及免除處罰的情節;(3)行為人的經濟狀況;(4)行為人的平時表現;(5)行為人的認罪態度;(6)挪用公款的後果及危害;(7)群眾意見;(8)其他情節等。特別是目前進行量刑建議改革的檢察院,承辦人要認真審查上述證據,準確認定行為人的犯罪情節,向法院提出合理的量刑建議。
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