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幫幫忙啊 求江西財經大學2011-2012第壹學期期末考試 法學通論答案 感激不敬

1) 對甲某是否應追究刑事責任?為什麽?

甲應當承擔刑事責任,不作為的故意殺人 因為作為幼兒的教室有在危險發生時救助幼兒的義務,而且,幼兒的危險發生和她也有關系,等於是她沒有履行自己的盡職的管教註意義務導致幼兒發生危險,之後又不作為心態導致幼兒死亡。

(2) 對乙某應如何處理? 為什麽

乙某無罪,因為其路過,沒有法定的救助義務,因此不涉及到刑事責任的問題

報告的焦點在於不作為犯罪的作為義務,不作為犯罪的前提是要求有作為義務,如果有作為義務而沒有履行,之後導致了犯罪後果的發生,則作為義務人要為結果負責。

(1) 劉非對張金寶有無贍養義務?為什麽?

沒有,原因是,劉非同張金寶之間沒有撫養關系。主義婚姻法 26 條第二款的規定:

 第二十六條 國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務,適用本法對父母子女關系的有關規定。

養子女和生父母間的權利和義務,因收養關系的成立而消除。

(2) 劉非對劉冰有無撫養義務?為什麽?

有撫養義務,因為劉冰尚未成年,見婚姻法第 29 條

第二十九條 有負擔能力的兄、姐,對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹,有扶養的義務。由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹,對於缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐,有扶養的義務。

報告的焦點在於撫養法律關系成立,重點論述婚姻法 26 條就行  第二十六條 國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務,適用本法對父母子女關系的有關規定。

養子女和生父母間的權利和義務,因收養關系的成立而消除。

3 ( 1 )李某和王某之間的合同法律行為的效力如何?為什麽?

效力待定

根據合同法第四十七條的規定: 限制民事行為能力人訂立的合同,經法定代理人追認後,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在壹個月內予以追認。法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

( 2 )若李某的父母提起訴訟,法院該如何處理本案?

未作追認,認定合同無效。王某搬出去,然後按日將已住房租補回 作為不當得利返還給房東壹家

( 3 )如果李某已工作並有壹定的收入,則該出租行為的效力如何?為什麽?

如果有收入,那就要看能否供養自己的生活,如果能,那麽李某就是完全民事行為能力人,但是房產不是李某的,而是其父母的,他簽訂合同的行為按照我國民法屬於無權處分,效力待定,需要等待有權處分人(父母)的追認,壹個月內不追認則合同無效

( 4 )本案中李某是限制民事行為能力人 王某是完全民事行為能力人

報告的焦點應該是民事行為能力的問題,關乎年齡和精神狀況等因素

涉及到的條文主要包括民法通則的如下規定:第九條 公民從出生時起到死亡時止, 具有民事權利能力, 依法享有民事權利,承擔民事義務。

第十條 公民的民事權利能力壹律平等。

第十壹條 十八周歲以上的公民是成年人, 具有完全民事行為能力, 可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。

十六周歲以上不滿十八周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。

第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人,可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動; 其他民事活動由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。

不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人,由他的法定代理人代理民事活動。

第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人 , 由他的法定代理人代理民事活動。

不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人,可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。

以及之前提到的合同法的第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同,經法定代理人追認後,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在壹個月內予以追認。法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。

摘 要 隨著中國進入汽車社會,交通事故頻發, 由此引起的社會問題令人驚心。由於酒後駕駛、醉酒駕駛所致事故比例高、危害大,引起了廣泛關註。酒後駕駛、醉醉駕駛“入刑”的呼聲越來越高。根據違法成本和收益的比較,“醉駕入刑”是大勢所趨,人心所向。《刑法修正案(八)》順應時代的變化增加了對醉駕的刑罰處罰。

關鍵詞 醉駕入刑 違法成本 收益

壹、刑法修正案項下“醉駕”案件概述

2008 年 12 月 14 日,孫偉銘無證醉醉駕車,在成都市成龍路先後和四輛小轎車發生撞擊,造成 4 死 1 傷。 2009 年 7 月 22 日,成都市中級人民法院壹審以危險方法危害公***安全罪判處死刑。孫偉銘不服判決並提起上訴。 9 月 4 日,四川高院對孫偉銘案進行二審。 9 月 8 日上午 8 點 30 分,四川省高院二審以危險方法危害社會公***安全罪判處孫偉銘無期徒刑,剝奪政治權力終身。 2009 年全國發生了多起醉駕案,其中以張明寶案與四川孫偉銘案、廣州黎景全案等幾起案件的影響最為惡劣。 2009 年 6 月 30 日晚上,八點三十分,從事建築工程承包的張明寶與朋友在南京江寧區金盛路吃飯並飲酒後駕車回家,沿途先後撞倒 9 名路人,並撞壞路邊停放的 6 輛機動車,造成 5 人死亡、受傷的特大交通事故。事發當晚,張明寶即被警方控制。經交警鑒定,張明寶屬醉酒駕駛,事發時血液中酒精濃度高達 381 毫克 /100 毫升。南京人民檢察院於 7 月 15 日以涉嫌“以危險方法危害公***安全罪”將張明寶批準逮捕。 10 月 29 日,南京市人民檢察院以張明寶涉嫌“以危險方法危害公***安全罪”,向南京市中級人民法院提起公訴。事發後,引起廣泛關註的成都孫偉明醉駕致 4 死 1 傷案二審最終未被判死刑。因此,張明寶案如何量刑,是否會被判死刑,成為各界關註的焦點。 2009 年 11 月 27 日,該案在南京市中級人民法院公開審理,檢方認為酒後駕車造成 5 死 4 傷的肇事司機張明寶的行為構成“以危險方法危害公***安全罪”,並建議法庭據此予以量刑定罪。 2009 年 12 月 23 日上午,南京江寧“ 6 · 30 ”案在南京市中院壹審宣判,肇事者張明寶被判無期,剝奪政治權力終生。

加上最近發生的轟動各界的“藥家鑫案”,使得“醉酒駕駛”成為今年來的關鍵詞之壹。然而,把這壹系列事件推上輿論風暴頂點的,卻是每個醉酒駕駛的肇事司機不同的“下場”。成都青年孫偉銘,無駕駛證且醉酒駕車造成 4 死 1 重傷,壹審被判死刑,二審改判無期;南京張明寶被判無期;杭州青年魏誌剛,則被判處有期徒刑兩年三個月;至於藥家鑫案,藥家鑫在壹審被判處死刑,但鑒於藥家鑫的上訴,其最終命運依舊懸而未決。

根據公安部的統計, 2008 年我國***發生道路交通事故 265204 起,直接造成財產損失 10.1 億元。因交通事故導致 73484 人死亡,有 304919 人因此受傷。但是如果按照國際上的統計,以酒後駕駛機動車輛發生交通事故占總交通事故數量的 25% 計算,在 2008 年我國因酒後駕駛機動車輛發生交通事故導致死亡 18371 人,造成 76230 人受傷,直接財產損失 2.5025 億元。酒後駕車的危害觸目驚心,已經成為交通安全的第壹大“隱患”。而根據 2004 年由質檢總局、國家標準委員會發布的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》,代寫論文我國認定酒後駕車酒精含量閾值的起點是 0.2% ,這既高於美國 0.1% 的標準,也遠遠高於日本 0.05% 的標準、德國 0.03% 的標準、瑞典 0.02% 的標準。這充分說明,我國認定酒後駕車標準的起點是非常寬松的。問題的嚴重性更在於,我國對待酒後駕車不僅認定標準極其寬松,而且處罰標準也極其寬松。這就難怪無論老百姓或是專家學者都高呼:我國現行的法律規定讓“醉駕”的違法成本太低!公安部從 2010 年 4 月 1 日起提高了對酒後駕駛的違法計分分值,壹次性計 12 分,與醉酒駕駛看齊。扣 12 分僅僅是壹個開始。社會各界對“醉駕入刑”的呼聲越來越高。

《中華人民***和國刑法修正案(八)》已由中華人民***和國第十壹屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議於 2011 年 2 月 25 日通過,自 2011 年 5 月 1 日起施行。在《刑法》第壹百三十三條後增加壹條,作為第壹百三十三條之壹:“在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車的,處拘役,並處罰金。”醉駕正式“入刑”。

值得關註的是自刑罰修正案頒布實施以來,依舊有人不計違法成本置法律處罰於不顧而違法。 5 月 5 日下午,河南省舞鋼市人民法院公開作出判決,醉駕者侯某以危險駕駛罪被判處拘役四個月,並處罰金 2000 元。宣判後,侯某當庭表示服判,不上訴。這起案件成為“醉駕入刑”實施以來,河南省乃至全國首例涉及醉駕的宣判案例。此外,北京醉駕“第壹人”李俊傑,被依法吊銷駕照。重慶首例醉駕涉案者廖星華被提起公訴。

二、法經濟學分析

嚴懲“醉駕”,是否“醉駕”行為壹律“入刑”,是個值得研究的問題。

所謂的違法成本,指實施了違法行為的組織或個人,為其違法行為所要付出的代價。違法行為的成本或代價是法定的。國家法律之所以為違法行為設定成本或代價,目的是為了減少或消滅違法行為。違法成本對違法行為的遏制和制約作用的基礎是人們都具有“趨利避害”的本性。人們在進行自己的行為判斷和選擇時,特別是站在合法(守法)與違法的邊界線上時,是選擇違法還是選擇守法,往往起關鍵性作用的就是違法成本。通常的情況是:違法成本低,人們通常選擇違法,而不是守法;相反,違法成本高,人們通常選擇不違法,轉而選擇守法。當違法成本低於違法所得到的利益時,絕大多數人選擇違法;當違法成本等於違法所得到的利益時,絕大多數人都有壹種僥幸心理,就是希望自己的違法行為不被發現或不被查處;當違法行為可能支付的成本高於違法所能得到的利益時,絕大多數人才可能選擇不違法或守法。這就是違法可能性及其成本間的“反比例關系”。為違法行為設定遠高於違法所得的成本(或代價),才能有效地遏制和制約違法行為的發生。

刑法規則適用從法律經濟學的角度來看,刑法關註的是集體行動的邏輯,而非個體的利益。按經濟學角度,當事人能夠自行解決的問題應該由民法解決,只有當事人自己不能解決或不能通過民法解決的問題才由刑法解決。對於犯罪分子何時犯罪,當犯罪的收益大於或等於預期的懲罰時,這種情況就有其現實可能性了。犯罪分子追求的是犯罪的收益,即他的犯罪行為必須有效率,使得犯罪的收益大於社會成本。當預期的懲罰大於或等於罪犯的收益時才能遏制犯罪,當減少犯罪的邊際社會成本等於邊際社會收益(實際上是邊際凈損失)時便實現了社會最優威懾。根據我國現行《刑法》第壹百三十三條的規定:“違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。”酒後駕車這種危險行為,只有在造成嚴重後果的情況下才能構成犯罪即交通肇事罪,否則,只能依據道路交通安全法第九十壹條的規定給予行政處罰。《道路交通安全法》第九十壹條規定:“飲酒後駕駛機動車的,處暫扣壹個月以上三個月以下機動車駕駛證,並處二百元以上五百元以下罰款;醉酒後駕駛機動車的,由公安機關交通管理部門約束至酒醒,處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證,並處五百元以上二千元以下罰款。飲酒後駕駛營運機動車的,處暫扣三個月機動車駕駛證,並處五百元罰款;醉酒後駕駛營運機動車的,由公安機關交通管理部門約束至酒醒處十五日以下拘留和暫扣六個月機動車駕駛證,並處二千元罰款。壹年內有前兩款規定醉酒後駕駛機動車的行為,被處罰兩次以上的,吊銷機動車駕駛證,五年內不得駕駛營運機動車。”從此規定上,我們可以看出,飲醉駕駛的違法成本是暫扣壹個月以上三個月以下機動車駕駛證,並處二百元以上五百元以下罰款或者是暫扣三個月機動車駕駛證,並處五百元罰款。醉酒駕駛的違法成本是處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證,並處五百元以上二千元以下罰款或者是處十五日以下拘留和暫扣六個月機動車駕駛證,並處二千元罰款。由此可見醉駕的違法成本是低於違法者由於醉駕而帶來的收益的。根據刑法的規定可以看出,在醉駕導致重傷、死亡或者使公私財產遭受到重大損失的違法成本是如果被查處將會被判處三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑或者是七年以上有期徒刑。這些低的違法成本使得違法者存在僥幸心理,而選擇違法。

盡管公安部從 2010 年 4 月 1 日起提高了對酒後駕駛的違法計分分值,壹次性計 12 分,但相比於歐美國家對醉駕的處罰,這個成本依舊顯得過低,扣 12 分的舉措有時候在醉駕面前顯得蒼白無力。

《中華人民***和國刑法修正案(八)》規定:“在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車的,處拘役,並處罰金。”這樣壹來就大大提高了醉酒駕駛的違法成本,使那些心存僥幸的人從小的違法成立而違法轉變為避免大的違法成本而選擇守法。

從法律經濟角度分析,嚴懲醉駕就是提高醉駕的違法成本。“醉駕入刑”將“醉駕”納入到刑法的調整範圍,且不論刑罰將如何設置,單是納入到刑法中,就可以在心理上形成壹種威懾效果。從而提高了違法的成本,使得違法成本高於違法的預期利益。應當指出,我們主張讓違法行為人承擔遠高於其違法所得的成本或代價,但我們並不是“重刑主義者”或者“重罰主義者”。實踐壹再證明,重刑和重罰並不能有效地遏止犯罪和違法,相反,重刑和重罰在遏止犯罪和違法方面的負面作用卻顯而易見。有效地預防和遏止犯罪,並不在於對犯罪行為科以多重的刑罰,而在於犯罪行為是不是普遍受到了有效的追究。但是低的違法成本卻使得違法行為肆無忌憚。違法行為普遍能受到有效的追究,違法行為人逃避處罰的幾率很低,就要求提高違法成本。因為對絕大多數人來說,之所以違法,是考慮到以低的違法成本去換取高於成本的收益,從而存有壹種不會被發現或能逃避追究的僥幸心理。因此,在提高違法成本時要考慮到提高到何種程度的問題,既不能過低而使得人人去違法也不能處以過高的刑罰而陷入到重刑主義中去。

醉駕入刑,這無疑對酒後駕車者帶來極大的震懾。也是建立健全社會主義法律體系,建設社會主義法治國家的應有之義。