保羅。所謂買賣擔保，又稱買賣擔保、買賣擔保、買賣抵押，是指以買賣方式轉移標的物所有權，以價款的名義融通款項，約定將來回購標的物的制度。[9]這與我國的典權制度有些類似，但不同的是典權轉讓的是標的物的用益物權，買賣擔保轉讓的是標的物的所有權。狹義的讓與擔保僅指讓與擔保，又稱信托讓與擔保，是指債務(或第三人)清償所擔保的債務，將所擔保的標的物的整體權利(通常是所有權)轉移給債權人，債務履行完畢後，標的物的整體權利歸保證人所有；當債務屆時不能清償時，債權人對抵押物有優先受償權。本文所指的讓與擔保是後者，即狹義的讓與擔保。
特性
1.讓與擔保是壹種非典型擔保。根據民法典的規定與否，物權擔保可以分為典型擔保和非典型擔保。民法典中規定的抵押、質押、留置是典型的擔保；但是，在社會交易中新發展起來的、民法典中沒有規定的物權擔保是非典型的。讓與擔保是實踐中判例確認的壹種擔保，屬於非典型擔保。與典型擔保相比，它們有以下基本區別:(1)法律構成不同。就法律構成而言，讓與擔保是權利本身轉讓的構成，典型擔保是限制物權設立的構成。[10]換句話說，傳統的典型擔保屬於壹種物權限制，不轉讓抵押物的全部權利，尤其是所有權；擔保的轉讓意味著擔保物的全部權利轉移給債權人，意味著擔保人失去了擔保物的所有權(至少在概念上)。(2)宣傳不同。壹般典型擔保需要公示，轉讓擔保不需要公示，可以由雙方約定。因此，典型擔保具有排他性的物上代位權，而讓與擔保是壹種介於債權和物權之間的權利。如果登記，就具有物權效力，可以對抗第三人。不登記的，只具有債權效力。事實上，讓與擔保是用債權的表象包裹物權的內容，而典型的擔保是壹種以債的形式設立的限制物權。(3)實現方式不同。典型的擔保是壹種變更價款的權利，嚴禁當事人在合同條款中約定直接的流動抵押物，即禁止有流動條款；而轉讓擔保則不受此類限制，可以采用變價或流動的形式。2.轉讓擔保是壹種約定擔保。根據擔保物權產生的原因，可以分為法定擔保和約定擔保。依法自然發生的法律擔保，如留置權、優先權、法定抵押權等；約定擔保是根據當事人的約定發生的，如壹般抵押、質押等。讓與擔保是壹種約定擔保，其設立基於當事人的約定。法律擔保具有維護債權平等的功能，其從屬性特別強；但約定擔保具有融資功能，其從屬性有逐漸弱化的趨勢。因此，這兩種擔保的成因和作用在設計安排和具體處理方法上是不同的。[11] 3.讓與擔保是判例法確立的壹種擔保方式。讓與擔保是判例法確認的產物，世界各國都沒有成文法。這是因為讓與擔保是壹種非常態擔保和非常規擔保，所以傳統民法對此類信托擔保制度沒有明文規定，並對其適格性提出過質疑，最終肯定了其存在價值，通過判例理論發展成為壹種擔保方式。[12]物權擔保的其他方式，有的是成文法規定，有的是民法典規定，有的是特別法規定。
爭論
在大陸法系國家，由於讓與擔保不同於傳統的典型擔保，很難得到合理的法律解釋，因此在其發展過程中對其效力存在不同的爭論。總結起來主要有以下理論觀點:【13】1，意思表示錯誤。理論認為，讓與擔保是融資擔保法的理論和實踐，是指當事人之間相互合謀。
違反了民法的真實意思表示原則，應認定無效。因為抵押物的出押人將抵押物的整體權利讓與債權人，僅具有形式上的意義，實質上並不意味著轉讓抵押物的整體權利，目的是為了保證債務的償還，所以構成雙方的合謀，是所有權的虛假轉移。這種觀點在德國普通法時代和日本明治後期很流行，但在理論界和實務界已經不存在了。2.越軌行為理論。根據理論，讓與擔保是壹種逃避法律的行為，違反了法律的禁止性，應當無效。因為民事立法嚴格禁止當事人訂立流動性合同，而質押的設立必須轉移對財產的占有，當事人不得約定出質人代為占有財產；但抵押物轉讓當事人可以約定流動性條款，不轉移抵押物的占有，采取變更占有的方式，違反了民法的禁止性規定，應認定無效。3.物權新論。該理論認為，讓與擔保是壹種非法律規定的新型物權，其設立違反物權法定原則，無效。4、肯定說。理論認為，讓與擔保是創設人出於清償被擔保債務的經濟目的，根據合同將標的物的全部權利讓與債權人的非典型擔保，不是新的擔保權的創設，不違反物權法定原則；就抵押物整體權利的轉讓而言，當事人確有為清償所擔保的債務而轉讓標的物整體權利的意思表示，不屬於共謀意思表示的範圍；讓與擔保的設立使被擔保方獲得標的物的受償權，但不以對抵押物的占有(留置權)為內容。而且，當債務人不履行債務時，擔保權人並不明確、自然地取得擔保物的所有權，而應通過改變擔保物的價格或估價來清償債權，即擔保權人壹般負有清償義務，所以讓與擔保並不違反法律禁止流動性合同的規定。總之，在大陸法系國家，讓與擔保因其擔保融資的功能，在經濟生活中具有強大的生命力。雖然在發展的歷史上對其有效性有不同的爭論，但它已被各國的先例所證實，並被理論所認可，所以它現在是各國的普遍理論。但在筆者看來，讓與擔保的設立確實難以用傳統民法的固有理論來合理解釋。之所以後來能被認可，是因為它的社會功能是其他擔保方式無法替代的。這是對黑格爾的壹句話的反映:“存在的壹切都是合理的。”同時也應該看到，讓與擔保之所以在大陸法系國家沒有以成文法的形式規定，而是以判例法的形式確認，是因為其基本原理不同於傳統的民法理論。如果在成文法中規定，可能會破壞民法固有的嚴密邏輯和概念體系。
財產分析
讓與擔保以合同的形式將抵押物所有權的轉移作為擔保對象，因此其法律結構比其他擔保方式更加復雜和模糊，導致對其法律性質的不同爭論。對其法律結構和性質的認識，理論上主要有以下理論觀點:1，所有權構成論。也就是說，讓與擔保是壹種信托讓與行為，通過讓與所有權來擔保債權，因此所有權應當完全轉移給擔保權的讓與人。但也有人認為，擔保權的讓與人對保證人負有不得超越擔保目的行使所有權的義務，即擔保權取得的所有權受債權的約束。根據德國的“信托轉移”理論，第三人處分標的物時可以有效取得擔保物的所有權，從而得出保證人不能追索擔保物的結論。該理論有利於保護債權人的利益，但對保證人(債務人)的利益保護較弱，所以現在理論上很少使用；然而，臺灣省的理論界和實務界仍然持有這種理論觀點。[14] 2.論擔保權的構成。也就是說，讓與擔保是以擔保債權的償還為目的而設立的，所以法國和德國的擔保法應予以認可。
構成對其的擔保權。按照這種觀點，由於讓與擔保只是壹種擔保創設，抵押物的所有權仍然屬於保證人，所以第三人不能立即取得其所有權。這是日本的壹句俗語。但對於讓與擔保作為壹種擔保權結構如何理解，日本國內有不同的看法:【15】(1)授權理論。也就是說，讓與擔保的本質不是所有權轉移給被擔保人的意思，而只是所有權轉移的表象，從而賦予被擔保人在擔保目的範圍內對標的物進行管理和處分的權限。它是基於所謂的“授權”理論，現在很少有人持這種意見。(2)物權變動理論的第二段。也就是說，轉讓擔保成立時發生了兩次物權變動。壹種是標的物所有權在概念上轉移給債權人；二是將擔保價值以外的部分標的物同時返還給委托人，被擔保方保留的實際上只是有擔保債權人可以享有的部分。(3)期待權理論。也就是說，擔保物讓與成立後，被擔保人取得的只是壹種所有權的期待權，只有當債務人不按期履行債務時，才能實際取得擔保物的所有權；相反，對於設定人來說，是期待債務清償後所有權恢復的權利，所以在債務履行期屆滿前，雙方不得擅自處分標的物。(4)抵押理論。也就是說，當擔保的標的物是動產時，動產抵押就是標的物的抵押，當標的物是不動產時也可以作同樣的解釋。對上述理論觀點的分析與評價:所有權構成的觀點雖然揭示了讓與擔保的外在特征，但卻忽略了其內在特征，即擔保的本質，因此很快在理論界遭到否定；擔保權構成理論中的授權說、兩階段物權變動說和抵押說揭示了讓與擔保的固有特征和目的，但過於註重讓與擔保的本質，而忽視了讓與擔保的外在形式即所有權轉移的特征，從而混淆了典型擔保和非典型擔保的區別，未能揭示出讓與擔保所特有的法律特征；擔保權構成理論中的期待權理論揭示了被轉讓擔保物的內外部特征，很好地體現了其獨有的特點，能夠合理地解釋為什麽當事人可以限制擔保期間處分擔保物的權利。遺憾的是，這壹觀點目前僅具有理論意義，至今未被司法判例所接受。分析和理解讓與擔保的法律構成和性質具有重要意義，因為它涉及到擔保所有權的定性問題，影響到當事人與第三人之間的權利義務。[16]以梁慧星教授為首的課題組起草的《中國物權法建議稿》(以下簡稱《物權法建議稿》)第414條規定:“在讓與擔保合同期間，當事人壹方處分標的物不當的，對方可以依照侵權或者不履行債務的規定請求損害賠償。其中，債權人支付的損害賠償金以債權數額為限。”從草案的說明中可以看出，物權法草案建議稿對讓與擔保的法律構成和性質的理解傾向於擔保權構成理論，認為債權人在保證期間對抵押物的不當處分構成對保證人“財產權”的侵害。[17]但是，既然擔保品的設保人已經將擔保品的所有權轉讓給債權人，那麽“財產權”是什麽意思呢？如果是讓與人保留的“財產權”，那麽債權人所獲得的“所有權”的性質是什麽，與讓與人的財產權是什麽關系？總之，如何在實質上或形式上確定性質，是當事人和第三人非常關心的問題:債務人(或委托人)不當處分標的物時，第三人能否取得其所有權？當第三方非法侵害標的物時，各方可以主張哪些權利？當壹方債權人申請強制執行標的物時，或者壹方破產時，另壹方將行使哪些權利？這些問題的解決與如何定性設定人的“財產權”密切相關。[18]在我看來，上述所謂的“物權”，本質上是當事人雙方對抵押物所有權的“期待權”。按照王澤鑒先生的說法，期待權是指具有權利性質的法律地位，因其對權利的取得有所要求而受到法律保護。[19][1]
編輯本段的社會意義
讓與擔保歷史悠久，其起源可以追溯到羅馬法中的信托制度(fiducia)。所謂信托制度，是指壹方當事人以民法規定的法定繼承或法定讓與的方式，將有形物的所有權正式轉移給另壹方當事人，但仍保留對有形物的占有；對方以信用管理約定的合同。
條件滿足時，本質物的所有權應返還原所有人。[20]信托制度在羅馬相當普遍，在擔保和實現有擔保債權人的權利方面發揮了積極作用。但由於制度本身存在不可克服的缺陷，在羅馬帝國時期逐漸衰落，到查士丁尼皇帝編纂法典時，質押和抵押完全取代了信托。[21]考察擔保物權的發展軌跡，從作為質押財產的標的物所有權的轉移開始，進而演變為僅轉移標的物的占有，而不作為質押財產轉移所有權的占有財產，進而演變為既不轉移標的物的所有權也不轉移其占有，而僅取得作為質押財產的具有擔保功能的權利的非占有財產。讓與擔保是以標的物所有權的轉移為基礎，實現清償被擔保債務的目的，表現為實際上是物的擔保的最早形式。[22]現在德國、瑞士、日本和臺灣省國家的判例和學說都承認讓與擔保制度的存在和效力。在具體適用範圍上，德國和瑞士以動產為擔保對象；然而，在日本和臺灣省，動產和不動產都可以通過轉讓獲得擔保。讓與擔保制度起源很早，中途退出了擔保的歷史舞臺，但現在又因其獨特的功能和意義而復興和流行，可以彌補典型擔保的缺陷和不足。總結起來主要表現在以下幾個方面:[23] 1，可以彌補動產質押的不足。動產質押以對轉讓物的占有為重要要件，不能變更，不能完全滿足現代商事活動中動產擔保制度的需要；然而，轉讓擔保僅以所有權的轉讓為條件。標的物設定後，出質人仍可占有抵押物，並保留其對抵押物的使用權，因此可以彌補動產質押的上述缺陷，既起到擔保債權、融通資金的作用，又起到使用財產的作用，從而滿足現代商事活動的需要。2.擔保的標的範圍非常廣泛。與典型擔保相比，讓與擔保的標的物非常廣泛，既可以是動產，也可以是不動產；可以是不動產，也可以是社會上新形成或仍在形成的財產權，如計算機軟件、在建建築物等。此外，基於壹物壹權原則和物權的專屬性，典型擔保中的物只能為獨立的物設定擔保物權；轉讓擔保可以為集合設定擔保。例如，商人可以為其流動中的多種商品設置擔保，企業可以為其工廠的機器、車間、原材料等設備設置集合擔保，以解決企業和商人對融資流動資金的需求，促進市場經濟的繁榮和發展。3、實現方式簡單靈活，並能保持抵押物的價值。典型保障的實施有壹定的程序，費時費錢。在拍賣過程中，由於種種原因，抵押物的拍賣價值可能過低，從而損害了設定人的利益。實施讓與擔保權不僅可以對液體進行評估，還可以對其進行差價出售，操作簡單方便；價格變化和估價都必須通知托管人。如果價值過低，委托人可以持有異議權，因此壹般對抵押物的價值進行充分評估，可以避免和彌補典型擔保的上述缺點。讓與擔保的上述意義表明，我國正處於市場經濟發展的初級階段，讓與擔保制度的建立有利於市場經濟的繁榮和發展。但也要看到，讓與擔保也有消極的壹面，因為它是民法上沒有規定的非典型擔保，所以存在壹些潛在的危險。就債權人而言，標的物在擔保人手中。如果保證人不誠實，擅自處分標的物，債權人就有喪失其債權擔保的危險。就設保人而言，雖然設保人與債權人之間存在信托條款，但如果債權人不誠信，擅自處分標的物，設保人將失去對抵押物的權利。就債務人而言，由於擔保物權掌握在債權人手中，很容易迫使債務人在債務本金利息的償還方式上做出苛刻的條款，有損債務人的利益。就第三人而言，由於缺乏對外公示，當擔保雙方中的壹方擅自處分抵押物時，就會涉及到第三人取得的財產利益是否受法律保護。盡管如此，瑕不掩瑜，這並不能從根本上否定讓與擔保存在的積極意義。為了避免實踐中的上述弊端，我們可以在規則設計上加以防範和規範。[2]
編輯此外派保證的設置。
轉讓擔保的設定，即轉讓擔保權利的設定，壹般必須根據當事人的協議來設定。主要涉及以下內容:1，設置主體。被轉讓證券的出押人可以是債務人，也可以是債務人以外的第三方。債務人或第三人原則上只能以其享有的動產或不動產所有權為限設定轉讓擔保；但根據我國相關法律規定，企業可以對其經營的財產設定抵押、質押，以此類推，也可以設定讓與擔保。對於國有資產部分，羅馬法
是否需要國資委審批，值得商榷。筆者認為，轉讓擔保因涉及標的物所有權的轉移，原則上應得到國資委的認可。原則上不得對不屬於妳的動產或不動產設立轉讓擔保，但經財產所有人同意的除外。根據我國《合同法》第51條可以推斷，無權處分人就他人財產設定轉讓擔保的，事後經權利人追認或者無權處分人在設定擔保後取得處分權的，應當認定該轉讓擔保的設定有效。此外，主體資格，無論是自然人還是法人，都應當符合民法關於權利能力和行為能力的規定。2.設定行為。壹般來說，創設讓與擔保的法律行為涉及兩種行為:壹種是債權行為，即以合同的形式訂立擔保合同；二是物權行為，即改變抵押物的所有權。轉讓擔保必須由當事人的意願確立，壹般應以書面形式確立，但德國也承認以口頭形式確立。[24]根據我國《擔保法》第三十八條規定，讓與擔保的設立應當以書面形式設定，可以在主債權合同中約定，也可以單獨訂立。設立轉讓擔保合同時，應當記載以下主要內容:(1)被擔保的主債權的種類、金額、範圍；(二)債務人履行債務的期限；(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地和所有權；(四)抵押物所有權轉移的時間和方式；(五)擔保物的返還請求權和處分方式。(六)當事人認為需要約定的其他事項。因為讓與擔保是建立在所有權轉移的基礎上，所以合同成立後也涉及到財產所有權的變更。根據各國立法例，交付是動產物權變動的公示方式，登記是不動產物權變動的公示方式。德國的讓與擔保不是公示所必須的。這樣壹來，由於宣傳方式的缺乏，出現了很多問題。[25]因此，我國讓與擔保的原則應該是公示。具體來說:(1)動產公示的方式是交付。在讓與擔保中，壹般采用占有變更的方式。所謂占有變更，是指財產的原所有權人基於雙方的特別約定繼續占有標的物的壹種交付方式。“占有修改”能否成為對抗要件在國外理論界存在爭議:壹般學說和判例認為，占有修改是作為對抗要件的“轉移”的壹種形式；但也有學者認為，所謂的變更占有只是當事人的意誌而不具有公示的功能，將未公示的東西視為對抗的要件是矛盾的。[26]因此，為了安全起見，轉移占有或登記是設立動產讓與擔保的最合適的方法。(2)不動產的公示方式為登記。關於不動產的登記事由，壹般的例子是買賣，但“作為擔保”或“作為讓與的擔保”也可以作為登記的事由，其他財產也是如此。[27] (3)股份、知識產權等財產權利的公示，可以參照《擔保法》第七十八條、第七十九條的規定，分別向證券登記機構和有關行政管理部門登記。(4)在建建築物的公示，應向城建主管部門辦理預告登記或備案手續。5]必須根據類型、位置和數量範圍這三個標準來定義(規定)集合的轉讓保證，然後通過認可的方法來標記和宣傳每個集合的組成部分。[28] 3.設定目標。讓與擔保的標的非常廣泛，任何合法可轉讓的財產或財產權都可以作為讓與擔保。具體來說，可以轉讓擔保的財產既包括動產，也包括不動產；包括依法可以轉讓的匯票、支票、本票、存款單、債券、倉單、提單、股份、股票等財產權，以及依法可以轉讓的知識產權中的財產權；也可以是正在形成過程中的物權，也可以是事實上的物權，如在建建築物、未進行產權登記的建築物等。但參照我國《擔保法》第36條第(3)款、第37條，下列財產不得進行轉讓擔保:(1)鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨設定；(2)土地所有權；(三)耕地、宅基地、自留地、自留地等集體所有的土地使用權；(四)學校、幼兒園、醫院等事業單位和社會團體的教育設施、醫療設施及其他公益設施；(五)所有權和使用權不明或者有爭議的財產；(六)依法查封、扣押、監管的財產。[3]
編輯此段落的轉讓擔保的有效性。
有效性確定
讓與擔保成立後，擔保合同是否有效，關系到當事人各自的利益，影響擔保目的的實現。壹般來說，影響轉讓擔保合同效力的主要因素有:1，主債權無效。讓與擔保的目的是保障主債權的實現，所以應以主債權的有效存在為前提。這與典型的擔保物權相同，具有從屬性的特征。如果擔保轉讓的擔保制度
確定後，主債權無效或不發生，讓與擔保也無效。2.該主題是非法的。保證人的主體資格不合法，會導致保證合同無效。3.主題是非法的。讓與擔保的標的物是法律限制占有的標的物。