目前，境內投資者投資外匯主要有兩種渠道，壹是通過境內銀行開設的外匯商行進行交易，二是通過境外交易商(境內代理機構)直接在境外開戶，進行外匯保證金業務。外匯保證金交易與外匯實盤交易的最大區別在於，外匯保證金交易采取保證金的形式，利用杠桿原理，以小博大。本文重點探討的是，居民通過個人登錄或網上代理平臺登錄境外交易商平臺進行外匯保證金交易，是否構成非法買賣外匯罪或相關違法行為。
境內居民炒外匯是否構成非法買賣外匯罪？不構成
此前有壹種觀點認為，在中國買賣外匯必須在指定銀行或相關機構進行，而炒外匯顯然是壹種買賣外匯、倒賣外匯的行為，是典型的倒賣牟利行為。因此，這種行為構成在規定場所以外非法買賣外匯，只要交易金額超過20萬美元或者獲利超過5萬人民幣，就構成非法經營罪。
壹個眾所周知的案例是黃光裕被判內幕交易和非法經營罪。法院查明，黃光裕為了償還在澳門的賭債，通過地下錢莊向澳門賭場支付了上億元。法院認為，這種行為屬於在指定場所以外買賣外匯，因而構成非法經營罪。
但首先，非法買賣外匯罪的客體是我國的外匯管理制度。我國司法機關之所以將黃光裕等人的行為認定為非法經營罪，是因為這種通過地下錢莊購買外匯的行為侵犯了我國現有的外匯管理制度，屬於非法場外外匯交易的典型實現。
但是通過海外平臺炒外匯就不壹樣了。
其本質是壹種利用人民幣進行境外投資的行為。大多采用保證金交易投資外匯平臺，大多采用保證金模式買入做空。相關外匯並沒有真正流入中國，也沒有真正流出國外。這就好比中國公民在美國買房，投資房地產。海外房價上漲，中國公民賺了美元。他們可以選擇繼續在美國投資，使用這些美元，也可以兌換成人民幣，在國內使用。這些都是普通的投資行為，不會侵犯中國的外匯管理制度。
其次，黃光裕購買外匯支付賭資是否構成非法經營，理論界尚有爭議。如我國著名刑法學者陳興良撰文指出，我國刑法第二百二十五條規定的非法經營罪，雖然刑法中沒有明確規定該罪的成立必須以營利為目的。但由於本罪是非法經營罪，其構成要件只能是非法經營。這裏的獲利是指通過交易活動換取壹定的回報。
典型的無罪案就是劉漢案。劉漢案中的非法買賣外匯和黃光裕案是壹樣的。兩者都是在境內用人民幣結算，境外用港幣結算，歸還境外發生的賭債。但在劉漢壹案中，壹審判決認定劉漢構成非法經營罪。經上訴，二審判決無罪。應該是法院認定行為人主觀上沒有營利目的，客觀上根本不是外匯操作，所以也不能構成非法經營罪。當然，對這個問題的研究並不是本文的重點。
炒外匯是為了牟利，為什麽不構成非法經營罪？
當然，有些讀者可能會問，炒外匯明明是為了賺錢，為了盈利。是否正好符合陳興良教授所說的非法經營罪的營利性行為的構成要件？我認為答案仍然是否定的，因為上面已經詳細闡述了，中國公民通過境外公司在國際市場進行外匯交易的行為不侵犯國內外匯管理秩序，不損害中國外匯儲備和外匯交易制度，不具有社會危害性。所以不構成非法經營罪。
第二，公民炒外匯違法嗎？
可能有讀者會問，既然不構成犯罪，這種行為違法嗎？
首先要明確違法和犯罪是兩個概念。廣義的違法是指違反國家憲法、法律、法令、行政法規和行政規章的行為，其外延極其廣泛。該罪必須符合我國刑法關於犯罪的規定。前條已經明確，炒外匯的行為不構成非法經營罪。
其次，沒有法律法規規定炒外匯是違法的。可以明確的是，外匯保證金交易是壹種全球性的金融投資方式，國際金融市場每日交易量巨大。今天的外匯市場已經遠遠超過股票期貨等其他金融市場，成為世界上最大的金融市場。目前，海外外匯交易機構普遍受到嚴格監管，如英國金融管理局的FCA、美國全國期貨協會的NAF等。
按照目前的法律，中國並沒有限制公民個人的這種投資行為，就像虛擬代幣發行和融資，最近在中國是被禁止的。但我國並不禁止公民之間的點對點代幣交易，也不禁止公民投資境外虛擬貨幣項目，更不禁止公民在境外虛擬代幣平臺交易。同樣，對於外匯來說，也只是壹個投資標的。國家並沒有出臺法律禁止公民個人的境外投資行為，而是因為國內外市場沒有完全開放。
這就好比中國公民出國旅遊，在國外投資合法的外匯交易公司。回國後，他們自然有權控制自己的投資，有權發布交易指令。現在隨著網絡技術的發展，通過互聯網在境外外匯交易平臺上操作，並不會改變其法律性質。
第三，在境內開設外匯投資平臺，為境外外匯交易平臺提供代理服務收取傭金，涉嫌構成非法經營罪。
以為境外外匯平臺提供代理服務為例，司法實踐中，司法機關往往認為此類平臺在未依法取得行業監管部門批準或備案同意的情況下，在外匯指定銀行、中國外匯交易中心及其分中心之外買賣外匯，屬於典型的非法經營行為。法律依據是1998《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》。在外匯指定銀行、中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，有下列情形之壹的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰。