壹、線性工程PPP項目的特點
不同類型的PPP項目，交易結構差異很大，合同體系的關註重點及關鍵條款亦有巨大差異。研究PPP項目合同體系及其關鍵條款的基礎是搞清楚相應項目的特點。
根據地理分布的特點，可以將PPP項目分為：
點狀項目，如垃圾發電、汙水處理等。其特點在於項目分布的地理位置僅限於壹個特定的區域範圍，而且多是位於壹個縣、市行政區域內，極少跨行政區域。
片狀項目，如流域環境治理、新城開發、園區項目等。其特點在於，項目分布的地理位置壹般只在壹個行政區域內，也有可能分布在若幹個行政區域。
線狀項目，如高速公路、高速鐵路、地下管廊、輸（引）水工程等。
線狀項目，由於其自身的構造物特點，多數要跨越多個行政區域，壹個項目需要多個政府的授權，但社會資本壹般只能統壹為壹家。其特點在於，項目占地多、拆遷工作量大、實施過程中需要協調的事項多、投資費用變動大、協議需要約定的事項多等。無論是項目采購程序，還是工程建設過程，以及後期運營管理等均比較復雜，需要協調多地政府。
部分片狀項目也存在前述特點，而點狀項目則相對要簡單的多。
二、PPP項目的主要交易主體
與壹般的交易相比，壹個完整的PPP項目涉及的交易主體數量多且復雜。線性工程PPP項目中，由於壹般都要涉及到多個政府方，衍生的交易關系會變得更加復雜。
1、政府。政府方是PPP項目最重要的參與主體，承擔的主要任務包括：向社會資本授權，承諾兌現對社會資本的付費或補貼，維護良好的項目建設、運行環境，對項目建設運行進行監督檢查及行使必要的介入權，到期收回項目資產等。此外，政府還是PPP項目的主要啟動者與政府采購程序的組織者。
2、社會資本，也稱投資方，是在PPP項目中，僅次於政府方的重要角色。社會資本承擔的主要任務包括：為項目融資，負責項目建設、運行、維護及移交，享有項目投資回報的權利，承擔到期向政府移交資產的義務，還要承擔項目的投資風險。
3、融資方。由於PPP項目自身的特性，投資方的項目建設資金來源主要是金融機構。此外，隨著融資渠道的多樣化，除了傳統的銀行貸款仍是PPP項目的主要方式之外，基金（包括政府引導基金）、信托、保險等各種資金，也在通過設計成形式各異的金融產品進入PPP項目，增加了PPP項目建設資金的供給來源。
4、工程承包商。PPP項目的自身特點決定了工程建設在整個項目中的重要地位和比例，工程承包商自然有了在整個合同體系中的重要地位。但與壹般項目的施工單位不同的是，PPP項目中的工程承包商很可能本身又是社會資本（項目業主）。這是因為，在高速鐵路、高速公路這些投資巨大且主要以工程投資為主的PPP項目中，施工、融資、管理優勢明顯的特大型施工企業或其母公司，同時很可能就是項目的社會資本。在此類工程的bot+EPC模式下，更是如此。其標準結構就是，施工企業或其母公司以社會資本的身份獲得政府的項目授權，施工企業根據《招標投標法實施條例》第九條的規定，直接承擔項目工程，之後再轉入項目運營，從而實現項目從始至終的全產業鏈式的資源整合，這本身也是世界工程項目管理的趨勢，並早已獲得我國政府的鼓勵。
5、各類中介機構。鑒於PPP項目整個交易結構的復雜性、專業性，同時又有對合法合規性的更高要求，因此，專業的中介機構在PPP項目中更加顯得不可或缺。這裏面包括：為完成政府采購程序而提供采購服務的各級政府公***資源交易服務中心；擬制項目物有所值評價報告、財政承受能力報告、項目實施方案及幫助設計交易結構的項目咨詢服務機構；全程跟蹤項目，解決項目推進過程法律問題，為項目合法合規運行提供保障並擬制項目各類合同的律師；還有特定行業的業務咨詢機構等等。
6、社會公眾。雖然社會公眾在PPP項目中的角色看似並不突出，但卻絲毫不應被忽視。在整個PPP合同體系中，特別是在使用者付費的高速公路、高速鐵路項目中，社會公眾是支付義務的直接承擔者且其人數眾多，服務價格及其變動、服務質量的好壞直接關系其切身利益，社會公***的感受和反應也將直接影響項目的成敗。
7、其他參與方。
三、PPP項目的合同體系
按照交易主體、合同內容進行分類，PPP項目合同主要包括以下幾類：
1、項目授權協議及投資框架協議
壹般而言，政府方需要與投資方簽訂兩份協議：
壹份是投資框架協議，也可以稱為投資協議。簽約方壹般是政府與投資方，主要內容是明確政府與投資方在具體項目上的核心權利義務。對投資方而言，可以起到鎖定項目投資權利及政府的主要支持條件的目的；對於政府而言，可以起到鎖定投資方的投資責任的目的。框架協議簽訂之後，對投資方而言，項目已經“落袋”；對政府而方，項目投資已經有了著落。
特許經營協議，也稱項目授權協議。壹般在投資框架協議簽署後30日內，政府授權的實施機構會與投資方成立的項目公司（SPV）簽訂項目特許協議，對項目的商業條件進行全面、詳細、具體的約定，是壹份保證項目從啟動、建設、運營、移交整個過程的完整的、可操作的協議。
需要特別強調的是，PPP項目壹般由政府授權相關的行業主管部門作為實施機構，代表本級政府，完成涉及的相應項目的投資協議、項目特許授權協議的簽署。但對於高速公路、高速鐵路這類占地面積巨量，涉及拆遷安置、地上地下管線遷移、取土棄土、施工用地用路等等需要多個部門協調、多種手段推進的項目而言，僅與交通部門等職能部門簽署壹份協議顯然是不夠的，會出現特定行業部門屆時協調不動其他同行政級別兄弟部門的情況，造成項目建設無法推進。務實的辦法是，項目投資框架協議必須以政府的名義簽署，將項目建設階段，政府的支持、協調等直接關系項目施工推進及建設補助落實的義務名實相符起來，避免國土、財政等強勢部門不買作為平級的實施機構的相關行業部門“賬”的情況。
2、股東出資協議
股東協議並非在所有的項目中都會有。壹是在投資方全資設立項目公司的情況下，不存在多家股東，自然不存在股東協議；二是在部分投資項目中，股東之間以項目公司章程替代了股東出資協議，股東之間的權利義務體現在公司章程之中，也不存在單獨的股東協議。但在多股東的項目中，壹般都會有壹份股東協議。
與普通的投資項目出資協議不同的是，PPP項目股東結構可能會更加復雜，既有代表政府利益的國有平臺股東，又有財務投資者身份的股東，還會有工程承包商、材料供應商、運營商，甚至是融資方角色的股東。其突出的特點之壹是，股東與項目公司之間的關聯交易普遍而復雜，甚至涉及項目公司的交易主要都是與股東及股東相關方的關聯交易，各個股東投資項目的目的及獲得回報的時點、方式也不相同。協議中既要對各不同角色股東的利益訴求完整反映，也必須體現各股東之間的相互制約和平衡，以達到不同背景股東利益和責任的全面均衡，各得其所，都能接受。這壹點，在BOT+EPC模式下的項目中，由於負責投資、運營與負責施工的不同股東，在投資回報的時間節點和營利模式上存在明顯差別而顯得特別突出。負責施工的壹方其回報在項目建設期，對項目後期的運營並不十分關註；而負責投資、運營的壹方其回報主要在項目運營期，特別是運營後期，施工質量、成本的控制對其有更重要的意義。各方的利益和風險如何進行平衡和分配，直接影響到交易結構的質量。
3、融資協議
項目融資是ppp模式中的重要內容，而且當前的融資方式和渠道已經變得極其豐富。總體而言，融資協議體系，包括了項目公司與借款人的借款合同體系以及項目公司以項目收益權為質押品與借款人的抵押合同或項目公司大股東或實際控制人與借款人簽訂的擔保合同。
借款合同的簽訂是投資方或項目公司完成項目建設的基礎和前提，也是政府最為關註的問題。因此，投資方的融資方案，以及融資方案項下的借款合同及其生效條件、關鍵條款，特別是融資方的介入條款設定，是項目公司獲得特許權的重要前提。壹般而言，特許協議中均有“融資交割”的安排，作為項目特許協議生效的前提。
此外，除了項目公司大股東或實際控制人需要為項目融資投資進行擔保外，按照“項目融資”的商業邏輯，借款人更看重的是項目自身現金流的擔保價值。在高速公路領域，通行費收費權質押已經有成熟的經驗和作法，也是高速公路項目融資的主要擔保物。但對於同為高速公路特許權內容的服務設施經營權、廣告經營權對應的現金流的擔保價值，卻因法律法規沒有明確規定而暫不能作為質押擔保物，需要法律的進壹步規制。
4、保險協議
在現階段，保險並不是政府與社會資本雙方關註的重點。但預計未來會逐漸重視起來。
保險協議依據不同的項目會有不同的內容，壹般包括貨物運輸保險、建築工程壹切險、安裝工程壹切險、第三者責任險、施工機具綜合保險、雇主責任險及項目的社會責任險等。
此外，在PPP項目中，政府方壹般會對保險協議進行相應的要求：主要包括社會資本需要持續進行投保且需將保險憑證提交政府；被保險人應為政府或其指定機構；保險人需要同意放棄壹些關鍵性權利，包括代位權、抵扣權等；保險合同的變更，政府方需要事先同意等。
5、履約協議體系
PPP項目中的履約協議與壹般的項目實施合同體系並無實質的區別，在擬制與履行的過程中，在遵照壹般法律法規要求的同時，遵守PPP項目的管理要求即可。履約體系主要包括工程承包合同、運營服務合同、原材料供應合同、產品或服務的購買合同等。
6、中介服務協議。
PPP項目中的中介服務機構，壹般包括項目咨詢機構，律師及融資顧問等。無論政府壹方，還是社會資本壹般均需要有各自的咨詢、法律及融資中介提供支持。
但在目前的PPP項目實際操作中，由於政策處於實施初期，存在著壹系列的不規範現象。壹個非常突出的問題是，政府方與潛在投資方已經就項目進行實質性接觸，甚至就核心條件進行談判，已經“圈定”了投資方，此時，政府與潛在投資方可能會***用壹撥中介機構，且形式上由政府委托咨詢中介，社會資本委托法律及融資中介。而實質上，所有中介機構均由潛在社會資本方指定或“管控”。這是目前PPP項目實施中存在的現實，也是政府方能力不高，相關法規政策執行不到位、不規範的表現。
四、PPP項目授權協議的關鍵條款
（壹）兩部委的合同示範文本
為指導全國PPP項目工作推進，特別是在PPP政策實施初級階段，更好地引導各地PPP項目的實施推進，財政部和國家發改委分別發布了各自的PPP項目合同指南，對PPP項目授權協議的主要內容進行了指引性的規範和釋明。
財政部《關於印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號），國家發展改革委《關於開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資[2014]2724號），其形式均以部委規範性文件附件的形式印發。由於兩部委的合同指南均為指導性，僅具有參考作用，並不作為具體PPP項目強制適用的依據。
同時，兩份合同指南也存在著不小的差異，其中財政部的版本更為完善和詳細；而發改委的版本則要原則和簡略很多。另外，兩個版本在結構體系上亦存在不小的差別。在目前的項目實際操作中，由於財政部的指南更詳細、操作性更強，多數項目是參考財政部合同指南的體系和內容來編制合同文本的。
（二）關鍵條款
1、合同主體
在合同主體的確定上，有以下問題需要關註。
壹是由於PPP項目的政府支付義務應當納入預算，以確保政府支付責任的落實，保護項目公司的權益。因此，開發區、產業集聚區等如不屬於獨立的預算主體，則不具備特許協議的簽約資格，社會資本應與相應的市、縣、區政府簽訂合同，以避免出現政府支付義務由於無同級人大通過，支付責任落空的被動局面。
二是對於線性工程而言，由於需要跨越多個獨立的授權主體行政區域，相應地就存在多個政府授權主體。因此，在實際簽約的過程中，壹般會有兩種方式，壹種是由沿線政府統壹作為甲方，分為甲方1、甲方2等，與社會資本和項目公司***同簽訂壹份投資協議和特許協議，相關各方適用壹樣的條件（如有個性要求，采用單獨條款予以明確）；另壹種是，項目沿線政府分別與投資方和項目公司簽訂投資協議和特許協議，主要內容基本壹致，項目仍然保持了完整性，但將每個行政區域內的個性問題作出個性約定，以兼顧到不同地方政府的個性化需求，也便於項目談判、項目采購的推進。
2、特許期限
PPP項目特許期限並沒有壹個統壹壹致的規定。有些行業有具體的規定，比如國務院《收費公路管理條例》對收費公路的收費期限的上限進行了規定；發展改革委《基礎設施和公用帶來特許經營管理辦法》對特許期限有壹個原則性的要求，就是不超過30年（根據項目情況可以適當延長）。至於特許期限的下限，暫未見明確規定。財政部在2015年要求報送第二批PPP示範項目中，要求項目期限不得低於10年。因此，壹般認為，PPP項目的特許期限在10年至30年之間。
現在有壹個突出的問題是，由於項目的投資回報預期普遍不理想，按照預期收益率計算的特許經營期超過了行業或發展改革委規定的最長期限該如何處理？比如，中西部地區的高速公路收費期限，國務院《收費公路管理條例》規定最長為30年。而有些項目在完成政府方承諾的可行性缺口補助的前提下，需要四十年甚至更長，方可達到預期收益率。此類項目壹般是社會效果好，而經濟效率差，且地方政府無力通過地方債方式修建成非經營性的還貸性高速公路。在收費公路方面，雖然國家總的政策方向是降低收費標準、延長收費年限，但在《收費公路管理條例》未完成修改的前提下，此類項目特許期限的合同約定如果長於國家法定最長期限，則顯然將面臨著巨大風險。
3、融資安排
融資問題在PPP項目中具有特別重要的意義，也是個牽涉面很廣的問題。
（1）關於融資交割。通常情況下，政府方壹般會將社會資本落實項目建設資金作為項目特許協議正式生效的前提。社會資本方與融資機構簽署融資交割文件將作為社會資本方正式獲得特許權的核心條件。這壹要求可以理解為政府對社會資本信用的檢測與信用風險鎖定。但在當前的實際操作中，有壹些大型的PPP項目，比如高速公路、高速鐵路，由於地方政府迫切希望引入有實力的國有企業作為社會資本完成這些預期收益並不突出或未來收益存在不確定的項目建設，壹方面，地方政府急需投資拉動，在與這些大型國有企業的談判中，本身的談判優勢並不明顯；另壹方面，在當前的經濟結構中，此類大型國有企業的整體信用和完成項目的實力顯然要優於壹般的民營企業。在這種情況下，地方政府並不擔心此類國有企業的融資能力和後期的融資風險，也就相應地對此類國有企業完成融資交割不做要求。壹般而言，僅要求在項目投資人政府采購階段，提供銀行同意為項目提供貸款的意向函即可，而不做更多、更高的要求。
（2）關於再融資。再融資的方式壹般包括，利用項目收益權進行融資及利用項目公司股權進行融資。再融資可能會涉及到項目經營主體的變更，進而影響到項目的建設和運營。壹般情況下，政府方均會要求對再融資行為進行事先審查，並同時遵守國家有關法律法規的要求。但對政府方而言，項目是否完成建設的風險為其關註重點，因此，對於再融資所可能涉及的股權變更（可能誘發投資人的實質變動）壹般會明確壹個鎖定期。比如，在項目竣工驗收完成或之後的兩年內，方可有限度地允許導致項目公司股權變更的行為。
4、項目用地
為提高項目收益，土地供應壹般由政府方負責。此外，為了增加項目吸引力，政府方壹般對土地的條件會是：項目自身的非經營性用地由政府負責劃撥提供，政府負責征地拆遷，包括完成土地征收、礦產壓覆的賠補償、地上地下拆遷工作等，項目公司獲得“凈地”進行項目建設。同時會約定，因拆遷造成的延誤，包括因拆遷受阻造成的項目停工、窩工進而造成項目建設的延誤，不視為項目公司的責任。
另壹方面，為提高項目收益，政府方可能會為項目配置壹部分經營性用地作為提高項目公司收益率的操作方式。比如，高速公路服務區經營設施用地、收費站上下站口加油站用地、項目公司在地市區域內的辦公用地等，社會資本壹般會考慮在項目特許協議中，直接由地方政府以最優惠價格明確給項目公司。此類協議，由於需要考慮土地法規公開交易的要求，需要在特許協議中進行明確約定並與政府方保持好溝通，且該等約定又不能違反土地法規的強制性規定，還要確保在實際操作中，確保項目公司獲得該等地塊，達到投資預期。
5、可行性缺口補助
對於使用者付費不足以滿足社會資本方預期收益的PPP項目，往往會約定政府方的可行性缺口補助義務。廣義上的可行性缺口補助，既包括政府方負責的土地征遷支出，也包括政府方以貨幣方式對項目公司的財政補貼。
從政府方角度，為平滑財政支付曲線，在補貼額壹定的情況下，壹般希望補貼的年份越長越好，並體現在采購階段的評分標準中；而從社會資本角度，則希望在項目開工前即能全部補貼到位最好。原因在於，早到位會減輕其融資壓力，更主要則是避免政府方信用風險。
此外，特許協議中，要求把政府可行性缺口補助的內容列入本級政府預算，由本級人大審議通過，並將其作為政府的壹項合同義務，已經是社會資本方的壹個基本訴求。
6、履約擔保體系
除不超過項目概算2%（總數不超過500萬人民幣）的投標保證金外，社會資本還可能會承擔建設期履約保證金（壹般不超過項目概算10%）、運營維護保證金、移交保證金。但實際項目中是不是需要繳、如何繳，需要雙方談判。
履約擔保體系的設定取決於政府方與社會資本在具體項目中的地位博弈。在壹些國有資本參與的項目中，社會資本甚至不同意提供此類保函。因其本身就是更上壹級政府的信用，而政府方自然會認可社會資本的履約能力，在具體的協議條款上不會強求。
7、雙方承諾
特許協議中的雙方承諾是整個合同中的最重要的條款之壹，明確了政府方需要在本項目上兌付的主要條件，包括：同意授權、可行性缺口補助、土地提供條件、協助審批、不幹涉、競爭性項目的禁止、監督檢查等；社會資本需要在本項目上兌付的主要條件，包括：接受授權、完成融資、依法按時完成項目建設、對項目進行運營維護、收取項目使用費用及獲得政府可行性缺口補助、按時移交等。
雙方承諾的具體條件，取決於項目自身的條件及雙方的具體談判地位。
8、股權變動的限制
在PPP項目中，在項目公司與社會資本之間，社會資本才是真正的承擔合同主要義務的壹方，項目公司只是壹個方便交易的法律實體，特別在項目建設期更是如此。政府方真正看中的是社會資本的投資能力和信用。因此，在特許協議中，如何鎖定項目公司的股權變動便成為政府方需要考慮的重點問題。但投資方為了實現有限追索，承擔有限責任，則會在此條款上持與政府方對立的立場。
股權變動的限制約定壹般而言，不僅包括股權轉讓限制，也包括了發行可轉換債、增資、股權質押、股權托管、讓渡表決權等任何可能導致實質性變動股權或項目控制權的行為。此外，不僅包括項目公司的直接股權，也包括了項目公司之上的任何壹個層級的股權變動的限制，直接至社會資本自身這壹層級，以確保項目的實際投資方不發生變動。
從時間來看，政府方對項目公司股權變更的主要要求是在項目竣工完成之前。因為，項目建設期結束完成竣工驗收之時，社會資本已經完成了主要的投資義務。對政府方而言，項目在成功建成之後，項目失敗的風險已經很低。特別是對高速公路、高速鐵路、輸水引水工程而言更是如此。進入正常的運營期之後，政府方對項目公司的股權變動限制會隨之減少。
9、付費機制
付費機制主要取決於具體PPP項目的現金流模式。如果是政府購買服務的市政道路、公園園林、河道治理等，只能采取政府分期付費，同時配套小部分的商業資源，以此實現投資者回報；如果是使用者付費項目，如高速公路、高速鐵路，則可能由於目前的項目主要是壹些社會效益好、投資回報差的項目，則需要在進行使用者付費的同時，配套以財政的可行性缺口補助，具體的補助方式可能包括，政府方提供項目“凈地”、給予項目概算壹定比例的補貼等。
10、爭議解決
爭議解決程序的約定是PPP項目協議的壹個必備條款，也是壹個頗有爭議的問題。由於對特許經營協議的法律屬性目前還存在著壹些爭議，因此，此條款的約定也存在壹些不壹致之處。其爭議的關鍵點就在於特許經營協議究竟是不是民事性質的協議。如果是民事性質的協議，則爭議條件的約定範圍就會有不小的空間，包括仲裁、訴訟；而仲裁既可選擇本地仲裁，也可也選擇第三地仲裁，以避開當地的司法保護。但如果地方政府堅持將其定性為行政協議，有關爭議解決方式及管轄地的約定就變得沒有意義。
由於目前普遍認為，特許協議屬於行政協議，故壹般約定為項目所在地有管轄權法院訴訟解決。但也有部分項目，社會資本方堅持要求約定異地仲裁。
五、PPP項目協議的逆標準化趨勢
雖然從國家層面制訂有相應的合同指南，包括財政部財金〔2014〕113號，國家發展改革委發改投資[2014]2724號，希望能夠統壹PPP項目合同的主要條款。國家發展改革委甚至對PPP項目合同有明確要求，即“原則上，所有模式項目合同的正文都應包含10個通用模塊：總則、合同主體、合作關系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定” 。但是，在不同行業、不同的具體項目中，項目自身的具體情況不同，政府方與社會資本的博弈實力不同，進而談判地位千差萬別。因此，必然面臨著同壹類型的PPP項目合同的條款不壹致，甚至出現合同條件、合同文本結構差異巨大的情況。
從中央政府層面，希望各部委加快制訂本行業的PPP項目示範協議文本，以便降低交易風險，減少談判時間，加快項目進程，節約交易成本。壹部分中央部門已經提出了明確的時間表，比如，交通運輸部提出在2016年底前出臺高速公路特許項目示範文本。但由於實際項目的復雜性、多樣性，具體項目磋商結果的千差萬別，實際的簽約文本則呈現顯明的非標準化趨勢。
PPP項目特許協議的逆標準化趨勢也是項目自身的特點所決定的，符合市場自身的規律。為此，決定了包括律師在內的中介機構能夠在其中發揮更大的作用。同時，也需要精心設計更加適合具體項目的交易結構和合同文本。中介機構需要根據項目實際情況和協議雙方自身條件達成的平衡，量體裁衣，擬制更符合項目實際需要的合同文本，以更適合項目的順利執行，最終實現項目各方的目標。
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