在走私罪部分,我國刑法分則規定,走私罪根據走私對象的不同,包括走私國家禁止進出口的貨物、物品和走私普通應稅貨物、物品。第壹百五十壹條專門列舉了走私國家禁止進出口的貨物、物品,規定了走私核材料、走私假幣、走私文物、走私貴金屬、走私珍貴動物和珍貴動物制品、走私珍稀植物和珍稀植物制品等犯罪。
海關在查禁國家禁止進出口的貨物、物品走私活動中出現了壹些新情況。近年來,我國古生物化石亂采濫挖、亂采濫運的情況趨於突出,走私外流日益嚴重,導致我國大量寶貴的地質遺產流失,給科學研究帶來不可估量的損失。海關在辦理古生物化石走私案件中遇到的主要法律難點是:2005年6月5438+2月全國人大常委會《關於〈中華人民共和國刑法〉中有關文物的規定適用於具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石的解釋》(以下簡稱《解釋》),將古脊椎動物化石和古人類化石列入文物範疇進行刑事保護,但不包括上述兩種化石的走私。此外,近年來,不法分子從境外疫區走私國家明令禁止的動植物及其產品(多為凍雞、牛肉等凍品)的案件時有發生,對人民身體健康和社會經濟秩序造成嚴重危害。來自境外疫區的動植物產品是國家禁止進境的貨物,屬於非涉稅貨物。通常不能認定為走私普通貨物罪處理。但是,壹旦走私入境,就必須處理。只有這樣的案件才能認定為走私普通貨物罪,偷稅漏稅才能作為罪與非罪的認定標準。計算走私疫區動物及其產品的完稅價格和稅額,關系到案件的定性。實踐中,來自疫區的動植物及其產品買賣雙方通常口頭約定,不簽訂書面合同和協議很難確定實際交易價格。走私分子在國外的實際收購價格往往較低,但海關估價只能依據國內同類非疫區動植物及其產品的銷售價格,使得評估價格高於實際成交價格,給緝私執法帶來壹定風險。即便如此,從境外疫區走私動植物及其產品的社會危害也遠比走私壹般應稅貨物嚴重。僅以其偷稅數額的大小來區分罪與非罪及量刑,不足以反映其行為的社會危害性,也有失公允。
鑒於來自境外疫區的古植物化石、無脊椎動物化石、動植物及其產品屬於國家禁止進出口的貨物、物品,並考慮到走私此類貨物、物品的社會危害性不如走私武器大,確需追究刑事責任的,可從輕處罰;考慮到隨著我國社會經濟形勢的發展變化,國家禁止進出口的貨物、物品會不斷調整,因此,修正案(七)僅對第壹百五十壹條第三款略作修改,籠統地規定:“走私珍貴植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。”這樣,走私除刑法第壹百五十壹條第壹款、第二款、第三款具體列明的以外的所有其他國家禁止進出口的貨物、物品的行為就包括在內了。
需要指出的是,應當註意該條與《刑法》第壹百五十三條的區別,第壹百五十三條主要是針對走私國家不禁止進出口的普通應稅貨物、物品。
二、修改第壹百八十條,增加了打擊“老鼠倉”犯罪的刑法規定。
近年來,基金公司、商業銀行、保險公司、證券公司、期貨公司等金融機構大多開展了投資理財業務或客戶資產管理業務,手中掌握著大量的客戶資金。將客戶資金投資於證券、期貨等金融產品,是代客投資理財和客戶資產管理的主要方式之壹。這類資產管理機構的部分從業人員以自己的名義或假借他人名義或告知親友、關系戶等方式低價買入證券或其衍生產品、期貨或期權合約等金融產品,然後用客戶的資金高價賣出,牟取暴利。由於這些戶大多行事隱秘,“偷菜”金融產品增加了利潤,因此被形象地稱為“老鼠倉”。它嚴重破壞了金融管理秩序,損害了市場的公平、公正和公開,嚴重損害了客戶投資者的利益和金融行業的聲譽,也損害了員工所在單位的利益。
修正案(七)將刑法第壹百八十條第壹款修改為:“證券、期貨交易內幕信息的知情人或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人,在證券、證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息公開之前,買賣證券,或者從事與該內幕信息有關的期貨交易,或者泄露該信息,或者明示或者暗示他人從事上述交易活動。情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處違法所得壹倍以上五倍以下罰金。”同時,為嚴懲老鼠倉犯罪,修正案(七)在第壹百八十條增加壹款作為第四款:“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的工作人員,以及有關監管部門或者行業協會的工作人員,利用利用職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息,違反規定從事與該信息相關的證券、交易的,
(壹)老鼠倉犯罪的特點
1.本罪的主體是特殊主體。壹般來說,資產管理金融機構的從業人員可以成為本罪的主體。但在證券期貨監管機構或行業協會工作的人,也可能因為職務便利,獲取不屬於內幕信息的未公開信息,建立老鼠倉。因此,修正案(七)規定老鼠倉的犯罪主體為“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的工作人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員”。
2.行為人犯“利用職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息,違規從事與該信息相關的證券、期貨交易活動,或者明示或者暗示他人從事相關交易活動”。所謂“內幕信息以外的未公開信息”,主要是指資產管理機構、代客投資理財機構即將以客戶資金投資購買證券、期貨等某壹金融產品的決策信息。因為不屬於法律規定的“內幕信息”,也不要求公開,所以稱為“內幕信息以外的其他未公開信息”。所謂“違規從事與本信息相關的證券期貨交易活動”,既包括《證券投資基金法》等法律、行政法規規定的禁止基金等資產管理機構從業人員從事損害客戶利益的交易,也包括證監會發布的禁止資產管理機構從業人員從事違反受托義務的交易活動。具體行為主要是指資產管理機構的從業人員在運用客戶資金之前買入證券或者其衍生產品、期貨或者期權合約,或者在賣出之前賣出的行為。
3.“情節嚴重”構成犯罪。情節嚴重主要指多次建立老鼠倉;建立老鼠倉非法獲利巨大,或者因建立老鼠倉導致客戶資產嚴重流失。
事實上,老鼠倉犯罪的行為人往往會直接或間接地暗示其親友同時開倉。因此,修正案(七)還在刑法第壹百八十條第壹款所列內幕交易罪的具體行為中增加了“或者明示、暗示他人從事上述交易活動”的規定。
(2)要註意老鼠倉罪與其他犯罪的區分。
1.與內幕交易罪的區別
第壹,從信息的內容來看,內幕信息主要集中在上市公司本身,如公司的重組方案、公司高級管理層的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等。、對公司證券期貨市場價格有重大影響,但應按有關規定及時向社會披露的;老鼠倉使用的信息壹般屬於單位內部商業秘密,屬於“內幕信息以外的其他未公開信息”;二是從犯罪行為損害的利益來看,內幕交易對不特定公眾投資者和股東合法權益的損害更大,“老鼠倉”交易對資產管理機構客戶利益的損害更大。
2.與操縱證券期貨市場罪的區別
老鼠倉的行為主要是通過委托客戶資金來承擔更多的市場風險,從而降低行為人自身的風險。行為目的是利用機構即將動用客戶資金買入證券、期貨的信息搶先建倉、提前撤倉從中獲利,不存在操縱證券、期貨交易價格的主觀目的。操縱證券期貨市場主要是通過資金優勢、信息優勢或倒掛、對敲等方式影響證券期貨的交易價格或交易量,從而達到獲利的目的。因此,老鼠倉無論從目的上還是行為上都不能構成操縱證券期貨市場罪。
3.與利用委托財產違反信托罪的區別
背信使用委托財產罪是單位犯罪,犯罪主體是金融機構,沒有規定金融機構從業人員的刑事責任。主要是指金融機構擅自決定使用客戶資金和委托財產,違背受托義務,可能導致所管理的客戶資產面臨較大風險;老鼠倉是個人犯罪,犯罪主體是從事資產管理機構的從業人員。資產管理機構作出投資證券期貨的決定,本身並不違反受托義務,不屬於擅自運用委托財產。主要打擊的是資產管理機構從業人員利用機構內部信息提前開倉謀取非法利益的行為。(全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太雲)