壹.問題的根源
2011年3月，王以某信息技術公司的名義，以每月6700元的租金租用了壹間辦公室，並聘請了數名業務員。在沒有營業執照和證券從業許可證的情況下，王在電視股評節目中打廣告招攬客戶，業務員通過電話與客戶達成口頭協議，非法向客戶提供股票信息並收取服務費。截至同年5月，* * *收取客服費用6.5438億+元。在辦案過程中，對本案違法所得如何認定，存在不同意見。據此，有關部門就非法經營罪中“違法所得”的認定向最高人民法院研究室征求意見。
二、主要爭議問題
第壹種意見認為，本案收取的65438萬元服務費僅為銷售股票信息咨詢服務的收入，即非法經營額；違法所得數額為營業場所扣除租金、廣告費等經營成本後取得的利潤。
第二種意見認為，本案收取的654.38+萬元服務費屬於違法所得數額，不應扣除繼續犯罪的經營成本。主要原因是:
1，刑法中的“非法所得”壹般是指犯罪分子因實施違法犯罪活動而取得的包括金錢、物品在內的壹切財物。在具體認定違法所得數額時，應當根據不同情況認定:壹是司法解釋有明確規定的，應當按照司法解釋認定。例如，最高人民法院《關於審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定違法所得數額的批復》規定，違法所得數額是指生產、銷售偽劣產品所獲利的數額。《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》規定，“違法所得數額”是指獲利數額。第二，立法和司法解釋沒有明確規定的，應當廣義理解違法所得，即不應僅限於取得的數額，而是包括經營成本在內的全部違法所得。
2.立法和司法解釋沒有對非法證券業務中的“非法所得”作出限制性規定。因此，非法證券業務收取的服務費應當全部認定為非法所得數額。而且如果要求扣除經營成本，不僅難以調查取證和正確計算違法所得數額，還會影響辦案效率，不利於及時有效地懲治非法證券業務。
三、研究意見及其理由
最高人民法院研究室經過認真研究，同意第壹種意見，即非法經營罪中的“非法所得”是指獲利數額，即行為人非法生產、銷售商品或者提供勞務所取得的全部收入(即非法經營數額)，扣除直接用於經營活動的合理支出後的數額。主要原因如下:
1.我國司法和行政機關在認定非法經營罪中的違法所得數額時，提倡“獲利說”原則。如《最高人民法院關於審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何確定違法所得數額的批復》規定，違法所得數額是指生產、銷售偽劣產品所取得的利潤數額；《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十七條也規定，本解釋所稱“違法所得數額”，是指獲利數額。
而且，國家工商總局發布的《工商行政管理行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條明確規定:“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是，當事人非法生產、銷售商品或者提供勞務所取得的全部收入，減除當事人直接用於經營活動的適當、合理的費用，即為違法所得。”當然，我國雖然適用“利得論”原則，但也有例外，即壹些危害社會或者違法成本難以計算的違法犯罪行為可以視為違法所得。但是，這種例外應當由法律和司法解釋明確規定。而不是第二種意見，在法律和司法解釋沒有明確限制的情況下，應當將銷售收入全部認定為違法所得數額。
2.刑法及相關司法解釋在不同意義上使用了“非法經營數額”和“違法所得數額”兩個概念。最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄刑事案件立案追訴標準的規定(二)》也對這兩個概念進行了區別，明確規定“非法經營證券、期貨、保險業務數額在三十萬元以上”或者“違法所得數額在五萬元以上”。如果將“違法所得數額”與“非法經營數額”混為壹談，勢必造成混亂，影響相關案件的正確處理。特別是在明確區分非法證券業務中“違法所得數額”和“非法經營數額”的情況下，以“如果要求扣除經營成本，不僅難以調查取證和正確計算違法所得具體數額，而且影響辦案效率，不利於及時有效地處罰非法證券業務”為由，將非法經營數額認定為違法所得數額，顯然是不妥當的。