文化資產由個人和社會對其所屬人群的看法所共享。它們是社會中許多個體相互作用產生的象征性產物,各種各樣的人都可能具有某種特征。博士的知識面可能不如碩士,但從分類上來說,博士壹般比碩士知識面更廣,在社會上壹般有更多的文化資產。這個醫生會因為這個文化資產,在和壹些陌生人的交流中占據優勢。可見,雖然個人會分享文化資產的收益,但文化資產的基本功能是社會性的,是為他人所有的。從經濟學的角度看,文化資產節省了人們在自願交易中尋找和識別潛在交易對象的搜索成本或信息成本;它的功能有點類似於商標。
受限於信息的稀缺性和/或有限的認知能力,我們每壹個人其實每時每刻都會借助於某個文化資產的標識做出各種各樣的初始選擇。在不了解對方的情況下,配偶壹方往往會更加關註對方的學歷、家庭背景、國籍、地域或宗教信仰。當產品無法測試時,人們壹般更傾向於購買知名品牌的產品,包括知識產品;很多行業會要求從業者有職業執照,比如律師或者醫生;這些都是比較制度化的方式。甚至還有很多非制度性的方式,比如人們會關註衣著、言談、舉止、口音、發型、長相以及任何其他可能與身份有關的顯性標誌,選擇屬於社會上相對更值得信任的群體的成員與之交往。例如,在緊急情況下,我們經常求助於那些看起來像警察、士兵、學生、教師或幹部的人。所以從古至今,社會對某些人或某些行業的服飾、打扮、行為都有嚴格的規定和要求,從過去的黃袍、馬褂到今天的制服袍。正是面對這樣的社會需求,社會甚至會武斷地、但並非毫無理由地賦予父子或姓氏等自然序列壹定的文化資產;壹般來說,在涉及全體成員利益的交易中,父親和兄弟代表家族;有時候,姓大的人在地方乃至國家政治中起到了這種作用。
這種文化資產的分類並不固定。由於傳播手段和人們處理信息能力的變化,以及社會所面臨問題的變化,社會會不斷地篩選、識別、整合、淘汰某些類別。今天,“姓氏”不再扮演這個角色,姓氏也不能給分享它的個人帶來任何文化資產;當年非常重要的兄弟、輩分、官民之分,也被弱化了,雖然在很多特定場合依然有這種區分功能。但是,社會變革只是改變了但並沒有消除對文化資產的需求。基於新的社會需求,針對各行各業新的信息問題,還有壹些分類仍然是基於文化資產。比如學位制度,職稱制度,名校和非名校的區別等等。商業上也是如此,比如著名商標,著名企業。所以文化資產不應該在個人層面理解,文化資產自然應該等同於某人的特點和優點。可能有文化資產的因素,但肯定不等於個人聲譽或“口碑”。文化資產更多的是依附於品類,品類只是壹般的代表,並不總是能完全代表某個特定交易者的實際能力或素質。壹般認為,哥哥作為壹個社會分類,比弟弟更有社會交往能力,但就壹個家庭而言,不壹定如此;如今,人們普遍認為名校畢業生更聰明、更有能力,但現實生活中,往往是名校畢業生不如非名校畢業生有能力。
從社會學和法學的角度看,它與文化資產的信息功能有關,但獨立於信息功能。因此,在現代中國很少正面討論文化資產是壹種非正式的社會控制機制。君君·陳晨父子;文化資產對文化資產分享者的行為有壹定的約束作用。許多研究表明,壹般來說,缺乏文化資產的人在行為上往往不太克制,而擁有更多文化資產的人往往更愛惜自己的羽毛,有時甚至會變得“名利雙收”。日常經驗也傾向於證實這壹點;“不怕不要臉”、“男不跟女鬥”、“光腳不怕穿鞋”、“秀才遇到兵”等俗語就說明了這壹點。在商業社會中,往往是不知名的商家假冒知名商家的商品,而不是相反;當大公司與客戶發生邊際糾紛時,前者壹般比打官司或向媒體公開更願意、更渴望“和解”。這些都表明文化資產具有自我執行的社會控制功能。這壹功能反過來又會促進信息成本的降低,保證社會交易的安全。
由於降低信息成本和加強社會控制這兩個最突出的社會功能,文化資產因此是壹種相對奇怪的公共物品:它們是由社會需求和互動創造的,但依附於許多同類個體;給這些個體帶來壹些收益,但不會真的被某個人占有;甚至,有時候,社會可以撤銷壹個個人享有的文化資產,但社會不可能在短時間內撤銷壹個群體享有的文化資產。法律無法有效幹預。
鑒於社會甚至人為地創造和預分配文化資產(比如按照自然順序設定輩分,允許部分繼承),可以判斷文化資產在社會生活中已經稀缺。文化資產的稀缺性除了上述社會功能和特點外,還可能是因為(1)至少有壹部分文化資產必須通過個人長期的、始終如壹的努力來證明自己確實不同於其他類別的人,比如哈利提到的“鄉官”“笨人”,還有今天的名校畢業生或博士、碩士;(2)相關信息必須通過某種方式有效地傳遞給他人,這在傳統農業社會中是非常困難的;以及(3)人們普遍的自我防範意識,往往導致了信息傳遞中“好事不出門,壞事傳千裏”的特點。稀缺性會增加人們對文化資產的關註和愛護。
還有必要審查司法處理經濟資產和文化資產糾紛可能產生的實際後果。在經濟資產的糾紛中,問題是產權歸屬。無論分配給誰,房產有爭議的部分都不會消失。財產的轉移不會破壞物品的社會價值,壹方的損失就是另壹方的收獲。因此,在模棱兩可的情況下,唯壹值得考慮的問題是,在分配有爭議的財產時,誰更有效率,或者在更有效率的意義上,誰更公平。文化財產糾紛的司法解決則不同。文化資產並不是個人實際擁有的,而只是社會對個人所屬群體的看法,因此沒有任何判決可以在屬於不同群體的個人之間轉移這種象征性資產;也就是說,不可能改變雙方各自的歸屬,也不會把各自所屬的群體拉近(這樣的接近只會導致信息模糊)。打贏了“外貌”的官司後,在別人眼裏,弟弟不會成為或更接近作為社會分類的哥哥,王也不會成為或更接近鄉官,狡猾的人也不會成為或更接近簡單直爽的人;就像類似的判決不會讓壹個平民成為或者更接近貴族或者壹個非律師成為或者更接近社會分類中的律師壹樣。當然,有時候這種判斷會淡化當事人所屬交易者類型之間的差異,但這種淡化未必是社會所希望的。由於文化資產的社會功能或公共物品的良好性質,如果被稀釋,可能會損害他人,他人無法利用這些差異進行有利的交易。因為,從信息成本的角度來看,差異越大、越明顯,越有利於包括糾紛雙方在內的所有人據此發現和識別潛在的交易對象;差異越小,因此越模糊,就越不利於人們利用這種差異來尋找和識別潛在的貿易夥伴。所以可以解釋,雖然現代社會看似強調人人平等,但實際上現代城市社會比傳統熟人社會更強調行業、職位、職稱的區分以及相應的外在標誌或證書。
從爭議雙方的個體層面來看,裁決可能會影響到各自的“名譽”——壹種通過個人努力獲得的文化資產,但在哈利提到的“為言為貌之爭”的情況下,個人的名譽仍然不可能通過判決直接轉移,而只會損害至少壹方的名譽。爭議的確可能增加雙方的名氣,但因為“好事不出門,壞事傳千裏”,爭議的結果甚至可能往往是名譽的損失。
從雙方的邊際效用來看,在相關糾紛中,文化資產多的人壹般會更依賴文化資產,在這個意義上更脆弱;壹旦損壞,損失更大。同樣的抄襲量,對壹個教授的傷害明顯大於對壹個學生的傷害,對大學生的傷害大於對小學生的傷害。基於此,我們發現同壹文化資產對不同文化資產的邊際效用與同壹經濟資產對不同經濟資產的邊際效用完全相反:在其他因素不變的情況下,同壹文化資產對文化資產多的人效用更大,而同壹經濟資產對經濟資產少的人效用更大。因此,在文化資產的情況下,我們只能在隱喻的意義上談論文化資產的轉移和重新安置,而實際的結果往往只是文化資產的消散。從社會控制的角度來看,這種文化資產糾紛和司法“移送”帶來的文化資產耗散,反過來會損害文化資產的社會控制功能。這就構成了文化資產糾紛和司法處置的負外部性。
這些特點使得文化資產實際上是不可轉讓的,這也可以解釋為什麽身份、地位等人格權在法律上被定義為不可轉讓的權利。國家往往通過法律或社會規範“不僅決定誰首先擁有這壹權利,如果這壹權利受到侵犯或破壞必須支付多少賠償,而且在某些或所有情況下禁止出售這壹權利。”.....不可轉讓性不僅保護權利,而且限制和規範權利的授予,“法律不僅決定誰擁有什麽,如果被拿走或損壞要付出什麽代價,而且還規範其出售——例如,通過規定有效轉讓的先決條件或完全禁止轉讓”。
通過理解文化資產的這些特征,我們可以看到IIB定理的深刻性及其隱含的強烈的經濟追求,因此IIB定理可以進壹步抽象為:在涉及不可轉讓權利的模糊案件中,司法機關應選擇社會損失最小的判決。這壹點指向更多的人優先保護文化資產,但鑒於只涉及模棱兩可的案例,以這種方式分配文化資產已經滿足了法律正義;其次,由於這類糾紛的解決減少了包括文化資產在內的多種形式的社會財富的流失,使得原本稀缺的文化資產有可能充分發揮其社會功能;此外,它還將鼓勵其他人更加重視投資積累的文化資產,這將有助於增加社會的文化資產總量。在文化資產非常稀缺的社會或社會條件下,這種增加不僅有助於降低社會的信息成本,也有助於支持和強化文化資產的社會控制功能。這是壹個有爭議的文化資產的帕累托最優司法分配。
理論上的論證總是灰色的,但社會生活中有大量的證明支持這種經驗總結。無論是社會還是司法,在模棱兩可的情況下,總是傾向於優先信任,也因此是為了加強和保護擁有更多文化資產的人或物。比如名人肖像權的保護,它不同於壹般的肖像權保護;商標的顯著性要求和著名商標的特殊保護;尊重專業問題專家;在臨時組建的軍事和準軍事組織中,指揮權的歸屬總是由軍銜(或相應的軍銜標誌)而不是“能力”來規定的;在刑事案件、民事案件和日常生活中——盡管有許多正式或非正式的限制——特別允許品格證據和接受人格證人的話;此外,貝克爾和波斯納還提到了社會實踐中正反兩個例子:傳統社會中,家族保護“姓氏”,但幾乎沒有人以希特勒命名阿道夫(這個名字已經成為壹種文化的負資產)。這樣的例子可以說是比比皆是。
因此,盡管IIB定理和IIA定理的“價值判斷”表面上明顯不同,但上述分析表明,在堅持定理I即公平原則的前提下,兩者遵循相同的經濟邏輯,重視社會財富的後果,力求社會財富最大化,都要求將爭議資產的產權分配給權利明顯更偏向法官邊緣的壹方。這是符合波斯納定理的:“如果市場上的交易成本太高,無法抑制交易,那麽就應該把權利交給最看重它的人”。因此,定理IIA和IIB可以進壹步整合和概括:對歧義案件的判斷應該追求社會財富的最大化(或社會損失的最小化)。