是誰在阻撓大清新刑法的解決？——張宗祥的記憶認同與拓展
作者陳新宇
介紹
2011是辛亥革命壹百周年，也是《大清刑法》(俗稱《大清刑法》)頒布壹百周年。這場革命宣告了從君主制到民主制的飛躍，但它並沒有割裂法律之間的聯系。民國元年(1912)4月30日，北京臨時參議院在刪除了《大清刑法》中與* * *和國家制度相沖突的條款和維護古代禮教倫理的《暫行章程》後，將其命名為《暫行新刑法》，後者成為民國初年最重要的。清末修律的最新成果，可以通過民初的社會來檢驗。大革命在快速解決法制延續問題的同時，也湮滅了《大清新刑法》的潛在爭議，時間的流逝掩埋了許多當年修法的多彩故事。今天，在壹些進化史慣性思維的支配下，很容易把復雜的歷史問題簡單化。本文旨在試圖恢復和反思那些年新刑法制定的壹個重要階段——高級評議會決議。{2}起點是壹個“法律史上的失蹤者”{ 3 }—張宗祥。
壹個
作為壹個歷史人物，張宗祥在“五四”運動中壹直以“叛徒”的身份被人們銘記。作為壹個法律人，張宗祥似乎鮮為人知。清末，這個“熟悉的陌生人”留學日本，畢業於東京帝國大學法律系。回國後，無論是在京師大學堂任刑法教員，還是在修律館、內城巡撫總所、憲法編纂館等部門，他的工作都與法律息息相關。清代引發禮法大辯論的張《大清新刑律》反響熱烈，在法案起草、議場辯論、密室策劃中均可見其身影，可謂重要的參與者和見證者。
鑒於張宗祥的特殊地位，他那篇令人難忘的文章《新刑法的頒布》{4}自然成為了解這段法典編纂歷史的重要材料，其中以高級評議會做出的決議最為引人註目。原因有二，壹是程序層面，二是爭議層面。
從程序上講，高級顧問委員會的決議是制定守則的新程序。在清朝的法律改革中，制定法典的程序隨著制度的變化而變化。前期由修法館負責編纂後，由憲法編纂館背書，再咨詢憲法編纂館，遴選通過，請求頒布。後來高級顧問委員會成立，制度完善後，不再分發到各部各省討論，而是送到高級顧問委員會決議，再轉到憲法編纂館進壹步審定。高級顧問委員會的主席和副主席，連同軍事事務部長，將對請願書作出裁決。(五)軍事部長如不同意高級顧問委員會的決議，可陳述理由，並提交高級顧問委員會重新審議。雙方無法達成壹致時，就各自上場，由皇帝裁決。{6}
新刑法在編纂過程中，恰逢宣彤第二年9月高級顧問委員會成立，因此不僅經歷了中央和地方的背書，還需要高級顧問委員會的決議，這將是日後上下兩院的基礎。雖然其最終頒布仍需聖旨，但在憲政背景下，高級顧問委員會這壹層級無疑是區別於舊制度的民主亮點。
辯論方面，高級顧問委員會的辯論是新舊派系的最後決戰。從光緒三十三年(1907)沈家本等人打新刑法第壹案開始，引發了壹場“禮法之辯”。經過長時間的拉鋸戰，新老兩派終於迎來了宣彤的第二年(1915438+0965438+)。
張宗祥強調了高級顧問委員會決議的特殊階段，大意是:在高級顧問委員會中，勞乃鉉等舊派知道新派占據了委員的大多數，他們永遠無法贏得辯論，所以他們采用了被動抵制的方法，每次這個案子被提上議程，他們就先動議討論其他案子。因為新的刑法很麻煩，普通成員經常同意。當高級顧問委員會會議結束時，甚至沒有討論新的刑法。通過他與沈家本的努力，他說服了高級委員會主席溥倫將會期延長了10天，試圖討論新的刑法。但反對者仍利用政治問題提出緊急動議予以拖延，以至於期限將至，新刑法仍未討論。面對危機，在高級顧問委員會會議的最後壹天，張宗祥作為政府成員發言。在他的鼓勵下，新刑法終於付諸討論。下午兩點開會，晚上七點討論總則。晚上9點，新派系按照之前的秘密討論繼續開會，使得討論會場被嚴格密封，防止老派系離場，避免缺人。同時，連橫團結起來，爭取蒙藏代表，終於在晚上11點，通過分則完成了新刑法的全部決議。{7}
張的描寫可謂生動傳神，審議過程勾心鬥角、暗流湧動，極具戲劇性，但好的“故事”不壹定都是史實。當代讀者不要把它當成研究“素材”而信以為真。壹個包含400多篇文章的重要代碼在短短壹天七個小時內就被討論完了。過程中無論怎麽省略程序，都幾乎成了笑話。其實只要對比壹下當年的“會議紀要記錄”{8}，就能證明是假的，那是“事實記錄”。但卻傳達了壹個符合“事實”壹般想象的重要信息:“守舊派阻撓新刑法的解決”，這需要壹定的考證和認定，而在厘清事實基礎上的含義解讀也發人深省。
二
問題1:為什麽新《刑法》在高級顧問委員會得到通過？
11月1日，宣彤(1910 12)，高級顧問委員會第壹屆常會第23次會議討論了新刑法的議案。經政府專員解釋和議員質詢後，提交高級咨詢委員會守則股審查。{9}規範股審核完成後，規範股副股長王榮保於12月6日在宣彤(1911.1.06)第37次會議上作了修改報告，並提交高級顧問委員會復讀。{10}當時按照憲法計劃，新刑法定於宣彤二年頒布，高級顧問委員會第壹次例會將於宣彤(1911年)十二月十壹日閉幕。
第23次會議討論了新刑法，直到第37次會議才再次宣讀。根據高級顧問委員會的會議記錄可以發現，在第29次和第30次會議上，議程的第二項是關於新刑法的報告，但結果並未實施。發生了什麽事？
答案是議程已經改變。在第29次會議上，余邦華委員主張提前討論議程中的第三項“提請全國禁煙的議案”，但王榮保反對無效。討論結束後，余委員建議先討論第四項“建議提請浙江鐵路公司適用商法”。王榮保認為應該首先討論第壹項“宣彤三歲兒童試點總預算”。易宗魁支持王榮保，而邵熙和吳次陵認為可以改變。許建議先討論原議題的第四至第六項，得到了大多數委員的贊同。{11}第三十次會議，李文喜委員提議先討論第三項議題“關於陳要求退還公司款項的議案”，獲得通過。{12}
那麽，改變議程真的是張宗祥所說的老式拖延戰術嗎？我不這麽認為。
首先，要用壹個相對客觀的標準來認定張所謂的新老學派(即“法家”和“倫理家”)。必須指出，在瞬息萬變的社會時空下，現代人物的主要特征是“變”，甚至是“善變”。新思想新觀點層出不窮，昨天的新可能是今天的舊；為了不掉隊，在主動和被動之間，難免“用今天的我反對昨天的我。”那麽現代有什麽新鮮事？什麽是老？邊界並不明確，處於流變狀態，需要具體分析。
在張宗祥的背景下，我認為新刑法辯論中爭議最大的“無夫之婦是否犯強奸罪”的投票傾向可以作為壹個篩選標準。根據中國古代以家庭為單位的刑法，自願與婦女或寡婦發生性關系是壹種犯罪行為，屬於侮辱和擾亂治安。所以古代法典規定“凡通奸者，棒子八十”{13}，而按照現代西方人身本位刑法，這種行為是人身自由的體現，國家不應幹涉。主張無夫強奸非罪化，從當時的社會文化來看，確實令人震驚。從投票傾向上，大致可以看出當時的新舊立場。當時新派及其支持者持藍票，主張非刑罪化，守舊派及其支持者持白票，主張人罪化，於是出現了藍白票之爭。有趣的是，圍繞著藍白票聯合連橫的契機，也促成了清朝政黨的出現。其中，部分白票組成了“憲法維護會”，部分藍票組成了“政治學(公眾)會”。{14}可謂“無心之過”。好在當時券上要寫議員的名字，名單{15}留到今天宣判。
根據當時的藍白票名單，主張和支持改變議程的議員中，余邦華和許為白票，余、李文熙、和吳慈玲為藍票{16}。可以說大部分都是代表新派或者是新派的支持者，事情都是事先定好的，基本都是現場討論。如果說是舊派或其支持者阻撓，那麽新派或其支持者也動了改變議程的念頭。怎麽解釋呢？因此，張的說法顯然是不客觀的。
其次，在第30次會議上討論了李文喜主張的第三項後，從30日到36日，原第壹次總預算仍按預定議程決定。這個案子事關國計民生，自然需要時間。因此，王榮保遲遲不做新刑法的報告，是被推遲的結果，而不是故意拖延。
三
問題2:在這種情況下，新刑法是怎麽通過的？
在宣彤第二年的第三十九次會議(1911118)上，關於“無奸夫”的問題被付諸表決，守舊派大獲全勝。首先，確定是否存在犯罪行為。結果77票白42票藍，判定有罪。其次，文章的位置。通過起立，61人投票贊成正式文本，49人投票贊成臨時章程。根據兩次投票結果，無夫強奸不僅有罪，而且被寫入《個人法典》文本，而不是留在《過渡臨時憲法》中。{17}有了這個大勝仗，從常理來說，以勞乃宣為代表的守舊派自然希望“追余勇者入敵為宜”，趁熱打鐵繼續討論。然而，憤怒的新派別也有壹個解決辦法，他們同意第二天罷工。新派重要人物在日記中記錄了重要信息:魯叫不要去高級顧問委員會。{18}魯，五四時期另壹個著名的“漢奸”，此時是壹位學者，國務院學者。何、、曹儒林、都是活躍在清末新政中的人物，在當時被戲稱為“四大金剛”{19}，都是新派的重要人物。
新派系的缺席導致高級顧問不足，會議被迫推遲到當天下午4點，只湊夠了106人，達到會議所需人數的三分之二，會議才得以舉行。但是，作為法典股副主任的王榮保沒有來，也沒有合適的人選來解釋新刑法的疑點。他只好先商量別的日程，等待王，但始終沒有到來。{20}高級顧問委員會勉強討論完新刑法的壹個條款(第289條)，人數不足，只好草草解散。{22}
宣彤二年十二月十日(1911 1 1)，王榮保在日記中提到，經他與魯、之兄張宗元等人發起，藍票持有人於當日9時至12時在財校開會協商。二是對刑法總則進行三讀。{23}
這壹天是高級顧問委員會審議的最後壹天(次日閉幕)。那天的議程有17項，新刑法法案是第壹項。張宗元主張先討論其他事項，再討論新刑法，獲得多數人贊同。當天晚上，討論結束後，就討論新刑法。藍票成員紀先生建議說:“總則已經討論過了，大家都沒有異議。壹般的規則如果三讀通過，就馬上播放，好像對高級顧問委員會有靈性壹樣。”於宗附和著。羅傑議員主張省略三讀並通過壹般規則。張宗祥代表政府表示，希望能夠詳細討論細則，並在壹夜之間壹起通過。張宗元認為總規和分規很難全部通過，提出多數議員同意，省略三讀通過總規。那壹天，有65，438+029名議員出席了議會。據書記員統計，當時只有80多名委員在場，69人贊成起立。65，438+029議員的半數以上以多數票通過。已經是晚上10點半了。{24}
最近兩天，局勢動蕩不安，這也充分證明了王榮保、張宗元等新人物的策略。在議會政治中，面對新刑法的決議不利於自己的情況，他們使用技術手段和時間的緊迫性。先是巧妙拖延，然後“王顧談他”，再到最後壹刻“壹戰而完”。當評議會成員筋疲力盡時，他們利用自己需要政績的心理來爭取多數，最終達到目的。
必須指出，在高級顧問委員會中，新刑法實際上只采納了總則，而沒有充分討論具體條款，並非如張宗祥所說的全部。根據高級顧問委員會的議事規則，在會議結束時未作出決定的將休會，但可以在下壹次會議上再次提出。{25}
但結果是，為了適應立憲時期的要求，宣彤第二年12月25日(1911 1 25日)以法令形式頒布了《大清新刑法》。是高級顧問委員會和憲法編輯室玩的，憲法編輯室分別玩了分則和臨時憲法，最後。{26}在這種情況下，討論最熱烈的無夫通奸問題最終只出現在臨時憲法中，而不能出現在法典的文本中。
從憲法解釋的角度看，雖然光緒三十四年(1908)八月的《欽定憲法大綱》規定了皇帝有權“欽定制定法律”，皇權為其在帝國時代的頒布提供了合法性依據，但作為上下兩院依據的軍機大臣審查權卻被跳過，新刑法存在嚴重的程序性缺陷。事實上，它的頒布存在著憲法爭議。清廷聖旨雖然提到明年的高級顧問委員會會議可以提出修改意見，但是之前已經重讀了。什麽是“修正”？如果是指三讀的修改，按照高級顧問委員會的議事規則，三讀只是文字上的修改，{27}不涉及實質性內容；如果打算推倒重來，再做壹個決議，是不是太兒戲了，把高級顧問委員會的投票結果當回事？況且，根據宣彤三年(1911)九月憲法的大功勞第十九條，虛君* * *和皇帝的胚胎，在先前的欽定憲法大綱中，沒有統壹皇權的立法權。如果當時還是維持原來的提議呢？
好在武昌起義被槍斃，辛亥革命解決了帝制時期刑事法律制度潛在的爭議。
從這件事可以看出，依仗皇權的“行政機關”和軍機大臣權力之大，竟然無視“立法機構”高級顧問委員會。還需要指出的是，在王榮保的日記中，我們甚至可以看到張宗祥試圖繞過當時新刑法的決議，在他不得不付諸決議後，又試圖頒布新刑法的原案，卻不與議會玩的兩則往事。{28}如果王的記載是真的，似乎就不能只說“德無所失，事無巨細”，因為新黨在新刑法中有壹顆赤子之心。這種行為不是詭計，是欺騙，不遵守遊戲規則。可以說，在中國法制現代化之初，就埋下了輕視程序的危險伏筆。
四
問題3:高級顧問委員會決議新刑法背後的真相是什麽？
清末變法，除了最極端的頑固派，其實無論新派還是守舊派，都有“仿西法”的基本知識。光緒二十七年(1901)，守舊派早期領袖張之洞在其著名的《儲江社會變法三折》中提出了第三次妥協，提出了“西法十壹條”，包括“礦法、鐵路法、商法、交涉刑法”。{29}由此可見，當時的法律已經是老派的已故領袖勞乃宣甚至承認新刑法中的條文只有3%或4%是不同意的，但90%以上是同意的。{30}新刑法400多條，勞乃宣提出的新刑法修正案條文數是13條2項，證明他說的是真的。
從比較法制史的角度來看，日本近代民法典的爭論似乎存在“中止論”和“延伸論”兩派。事實上，比較前者的九個理由和後者的十個理由，雙方在倫理道德、憲法的實施、社會/國家經濟的維護和保障等“意向倫理”方面頗為相似。最終民法典的制定是兩派攜手而不是壹家獨大。{ 32 } 19世紀德國民法典大辯論期間，也有觀點認為，薩維尼只是口頭上皈依了“民族精神”，卻把它作為與泰堡爭論、攻擊對手的武器，其實質是壹種“否定的自然法”。{33}可見，在法制現代化的背景下，“不同的路徑”還是要“回到同壹個地方”。
在新刑法具體問題的爭論中，雙方應該說各有勝負。如果說守舊派在無夫和強奸問題上取得了勝利，那麽在另壹個尖銳的沖突問題上，“後代是否有權利對長輩進行正當防衛？”勞乃宣否定了這壹權利，主張將其從《臨時約法》移至法典正文，但被挫敗。{34}因此，依我拙見，拖延決議應該是壹派在另壹派在某壹問題上得分後做出的暫時的正常反應，其目的可能是通過訴諸輿論、施展政治手腕等手段來扭轉趨勢，以達到有利的結果。至少目前的史料表明，在“無夫奸”問題敗北之後，實際上是新派而不是守舊派在破壞復讀，當然也在通過特殊技能加速新刑法的解決。但是，我們也不需要“矯枉過正”，認為老派是壹張純粹的白紙。勞乃宣主張兒孫無權對長輩進行正當防衛，提案與最終票數出現較大偏差。當時有議員表示“現在論壇投票很可笑，贊成提案的有30多人，所以投贊成票(？)只有二十個人”{35}。可見，法典化絕不僅僅是壹項法律事業，更是壹項政治事業。在這個過程中，不吝嗇的表現就是雙方都是馬掛鳳弧和五百步，可謂互不相讓。
可以肯定的是，新派在編纂新刑法的過程中壓力很大。其領導人沈家本在高級顧問委員會閉幕式上不慎摔倒受傷，流鼻血，無法合影。{36}可以認為是長期高壓，年事已高卻事必躬親，疲憊恍惚的結果。當我們對新派的成就抱有熱烈的敬意，對他們的經歷抱有同情的理解時，我們也應該看到，張宗祥的回憶除了明顯的細節錯誤外，都過於片面，甚至可能有壹些證偽的成分。從時間上看，這篇文章寫於20世紀二三十年代{37}或晚年。心理上，此時他因為五四運動被撤職，早已遠離權力中心。也許他是在“追憶過去的崢嶸歲月”。在寫作中，他情不自禁地誇大自己的成就，甚至有意無意地“丟失”了期間更重要的信息，使得歷史的復雜性無法完全呈現。我們需要警惕這些召回材料中可能存在的缺陷{38}。
與沈家本、王榮保等人相比，張宗祥無疑是新派人物中最激進的代表。矛盾的是，民國四年(1915)袁在位期間，他和董康、等人制定的《刑法》修訂草案，卻把清末他明確反對的無夫通奸罪寫進了法典正文。在最終提交的草案中，只是輕描淡寫。“外國法典中沒有列出婦女強奸丈夫的原始案例。自前清國務院起，爭議已久，今分門別類編之，足以恨民意。”{39}此時，張宗祥是大法官兼中華民國法律編纂委員會主席，董康是大理學院院長兼法典編纂委員會副主席，王有齡是參議院參政會兼法典編纂委員會副主席。這些清朝法律改革中的新人物，都成為了民國時期的實權法政幹部，但思想卻集體倒退。
雖然法典化絕不是“壹個人的戰鬥”，民國三年(1914)頒布的《暫行新刑法補充規定》中，無夫奸淫罪已經“回歸”{40}，但條例畢竟還在法典之外，但這部草案已經準備進入課堂，躋身正式法典之列。張宗祥作為刑法修訂草案的牽頭人，無論如何都離不開這壹安排。這對於幾年前還在擔心“資深顧問團成員法律知識尚淺，討論可能造成損害”的張來說，是壹個深刻的諷刺{41}。他的大轉折，不免讓人感嘆“輕浮保守”！也許“破壞”和“建設”本來就是現代法律人的雙重使命，只不過在不同的時空情境下凸顯了其中的壹項而已！
宇思
事情的真相往往在中間。清朝和民國，激進和保守，新與舊，看似差別很大，但本質可能很小！
程序性問題的廉價處分固然可以區分其與實體性問題的關系，但其本質仍然是法治的要素，即是否遵守既定規則。中國的制度設計似乎從壹開始就踐行並期待“人”發揮主觀能動性，打破制度的不便。從古到今，似乎君主、儒官、掌握西學、控制輿論的精英之間都有壹條隱藏的線。因果是什麽，制度？是否理性？是由於歷史慣性嗎？
如果說武昌起義帶來了制度革命，大清新刑法帶來了身份倫理革命，那麽革命壹定能帶來真正的啟蒙嗎？
在法制現代化的進程中，用壹些反法治的手段來構建現代法制，必然會使“法學教育”的啟蒙意義大打折扣。當法律與社會之間不可避免的鴻溝日益凸顯時，具有先天缺陷的啟蒙無法拯救亟待解決的現實，其結果就是不得不在理想與現實之間折返。這種兩極現象是中國法制現代化需要深刻反思的壹端。