JD.COM起訴天貓濫用市場支配地位。最近，管轄權異議問題有了定論。最高法二審駁回天貓主張本案應由浙江省高級人民法院審理的訴訟請求，認定北京市高級人民法院對本案有管轄權。
根據10 6月9日公布在中國裁判文書網上的裁決，JD.COM起訴稱，許多在天貓開店的品牌被要求只能通過簽署“獨家合作”在天貓開店，並且不得在JD.COM參加促銷活動和開店。這種“二選壹”的行為侵犯了京東。並請求法院判給JD.COM 654.38+00億元人民幣。
管轄權裁定書壹出，意味著“東貓案”將進入實質性審理。
近年來，電商平臺的興衰此起彼伏，往往指向電商巨頭阿裏的“二選壹”之爭，隨著新電商平臺的迅速崛起，這場紛爭愈演愈烈。
最近，阿裏、JD.COM和拼多多的高層紛紛為“二選壹”發聲。阿裏認為，這是正常合法的市場競爭行為；拼多多認為，這是壹份不平等的商業合同；JD.COM認為這是法律明令禁止的非法行為。
多位權威專家告訴澎湃新聞（www.thepaper.cn），“東貓案”必須審視三個最關鍵的問題:如何確定電商平臺的相關市場；天貓是否具有市場支配地位；“二選壹”是否構成濫用市場支配地位。
2014“3Q大戰”案是又壹起具有裏程碑意義的互聯網壟斷糾紛案件，被最高法總結為指導該案的第壹個裁判要旨。本案中，在“市場支配地位”的認定上，司法判決在壹定程度上顛覆了人們的日常認知——判決認定QQ在即時通訊軟件領域不具有市場壟斷地位。
“3Q大戰”案的先例對“東貓案”有什麽借鑒意義？如何理解《反壟斷法》中的“市場支配地位”？
訴訟焦點:天貓是否具有壟斷地位？
最高法院的裁決顯示，原告為北京JD.COM世紀貿易有限公司和北京JD.COM三白六十度電子商務有限公司，被告為浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓科技有限公司和阿裏巴巴集團控股有限公司
訴稱，自2013起，三被告壹直要求已在天貓商城開店的服裝、家居等眾多品牌商家不得參與兩原告經營的商城618、雙11等促銷活動，不得在商城開店營業。
為此，JD.COM請求法院判令:1，確認三被告在本案認定的相關市場中具有市場支配地位；2.判令三被告停止濫用市場支配地位的行為，包括停止限制商家僅與被告進行交易，停止限制商家與兩原告進行交易；3.判令三被告共同賠償兩原告因其濫用市場支配地位行為造成的經濟損失人民幣654380億元，並賠禮道歉、支付維權費用。
北京市聞仲律師事務所合夥人、互聯網法律業務部主任李亞表示，“二選壹”現象在電商圈早已屢見不鮮，但這是電商圈第壹例真正進入最高法院審理的案件。早在2014，最高法就曾審理過另壹起互聯網壟斷糾紛案。中國法院網評論稱，該案是“真正理解互聯網的判決”，“中國最高司法機關制定的法律適用標準為世界範圍內的互聯網反壟斷判決樹立了標桿，將在國際上產生重要影響”。
文章梳理了3Q案件的判決書發現，JD。COM在“東貓案”中的訴狀與奇虎在3Q案中的訴狀基本相同，但略有不同的是，奇虎直接起訴騰訊“停止濫用市場支配地位”。JD.COM這次的第壹個訴求是“確認天貓在本案認定的相關市場中具有支配地位”，然後“停止濫用支配地位”。
據媒體報道，奇虎起訴稱，騰訊和騰訊計算機公司的市場份額為76.2%，QQ軟件的滲透率高達97%，由此推定騰訊具有市場支配地位。同時，騰訊實施“禁止其用戶使用360軟件，或停止QQ軟件為360軟件服務”的“二合壹”行為。因為它知道自己的市場主導地位非常強大，它相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ而放棄奇虎的軟件。騰訊明顯構成濫用市場支配地位。
但壹審中，廣東省高級人民法院以騰訊在相關市場不具有壟斷地位為由，駁回了奇虎公司的全部訴訟請求。在二審判決中，最高法運用經濟分析的方法重新界定了本案的相關市場範圍。其還認為騰訊不是壟斷者，駁回上訴，維持原判。
回到“二選壹”案，天貓是否被認定具有壟斷地位成為案件的關鍵。
中央財經大學教授、創新產業競爭政策與法律研究中心主任吳濤表示，“指導性案例是法律解釋的壹種具體形式；根據最高院的相關規定，法院應當參考類似案例。從這個意義上講，最高法院對互聯網領域反壟斷法律適用的諸多重要判斷標準，如相關市場的界定、支配地位的認定、濫用行為的構成、行為效果的分析等，都會對包括‘東貓案’在內的壟斷糾紛案件的審理產生影響。”
劃重點:如何界定相關市場？
在《比較》雜誌研究部主任陳看來，3Q案和“東貓案”有壹些不同。例如，前者是兩個不同業務之間的競爭，而後者是同壹行業的競爭。3Q案中的“二選壹”是針對消費者的，而“東貓案”中的“二選壹”是針對商家的，但這並不影響前者對後者判斷的影響。
該報發現，3Q案長達7.4萬字的二審判決書中，超過壹半是關於“相關市場”的。引用《國務院反壟斷委員會關於界定相關市場的指南》指出，相關市場是指經營者在壹定時期內競爭特定商品或者服務的商品範圍和地理範圍。在反壟斷執法實踐中，通常需要對相關商品市場和相關區域市場進行界定。
在3Q案件中，兩家法院均認為奇虎界定的相關市場過於狹窄，並指出互聯網環境下的競爭具有高度動態性，相關市場的邊界遠不如傳統領域清晰。兩家法院認定，奇虎公司主張綜合即時通信產品和服務構成獨立的相關商品市場的主張不能成立。最高法認為，本案相關市場應界定為中國大陸即時通信服務市場，包括個人計算機即時通信服務和移動即時通信服務；它不僅包括綜合即時通信服務，還包括文本、音頻和視頻等非綜合即時通信服務。
文件指出，奇虎公司證明，2008年騰訊QQ活躍賬戶數量達到346.5438億+0.9%，2065年中國大陸使用騰訊QQ移動即時通信的用戶比例為0.9%；而QQ的高滲透率、“客戶粘性”和網絡效應證明騰訊在其界定的相關市場中具有壟斷地位。然而，當法院界定相關市場時，與奇虎最初界定的邊界相比“擴大了”。
最高法將該案概括為指導案件的第壹個裁判要旨，即:在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是壹個重要的分析步驟，但並不壹定要明確和確定。
李亞介紹，在“東貓案”中，原告JD.COM對其提出的“相關市場”承擔全部舉證責任。從訴訟程序的角度來看，“不界定壹般相關市場，就無法判斷行為人是否具有市場支配地位。因此，界定相關市場不僅是案件的必要因素，也是第壹步。”
根據前述裁決，JD.COM主張天貓的相關市場為“中國大陸B2C網上零售平臺市場”。根據《中國網絡零售市場數據監測報告》，2017年和2018年上半年，天貓的市場份額超過52%。
不過，在陳看來，“業界對B2C市場作為本案的相關市場沒有共識，這在訴訟中肯定會引起爭議。反壟斷中的相關市場與通常所知的市場往往是不同的。”
吳濤還認為，“目前，互聯網業態豐富，線上線下互動，相關市場的定義也更加復雜。這需要認真分析需求替代甚至供給替代，做好市場調研。如果有必要，經濟學家可能需要進行幹預，並進行專業的假設壟斷者測試。”
最高法在公布3Q案作為指導性案例時也指出，“假設壟斷者測試（HMT）是界定相關市場的壹種普遍適用的分析思維。在實際應用中，假設壟斷者測試可以通過提高價格（SSNIP）或降低質量（SSNDQ）的方式進行。互聯網即時通訊服務的免費特性使用戶具有較高的價格敏感性。使用價格上漲的檢驗方法會導致相關市場的定義過於寬泛，應使用質量下降的假設壟斷者檢驗進行定性分析。”
此外，“基於互聯網即時通信服務低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關區域市場時，應根據大多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、海外競爭對手的現狀以及進入相關區域市場的及時性進行綜合評估。”
最高法院案例:高市場份額≠市場支配地位
它與相關市場的定義密切相關，更重要的問題是“市場支配地位”。
在中國《反壟斷法》的定義中，“市場支配地位是指經營者在相關市場中具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件的市場地位，或者能夠阻礙或者影響其他經營者進入相關市場的能力。”
《反壟斷法》第十八條指出:認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素:該經營者在相關市場的市場份額和相關市場的競爭情況；經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；經營者的財務和技術條件；交易中其他經營者對該經營者的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難度等。
《反壟斷法》第19條還規定了市場支配地位的推定規則，即經營者在相關市場的市場份額達到壹半，即可推定其具有市場支配地位。然而，這壹規定可以被其他證據推翻。
在3Q案件中，法院在論證騰訊不具有壟斷地位時，分析了《反壟斷法》第18條的規定，指出當相對容易進入市場時，或者當經營者具有更高的市場效率或提供了更優秀的產品時，或者市場之外的產品對經營者具有強大的競爭約束時，不能從高市場份額直接推斷市場支配地位的存在。
此外，“即時通訊領域的競爭具有高度創新和動態競爭的特點，用戶對服務質量和用戶體驗極其敏感。因此，如果騰訊降低服務質量，大量用戶將轉向其他即時通信服務。”
“騰訊也不具備控制商品數量等交易條件的能力。互聯網上有幾十種即時通訊軟件，它們都可以免費方便地獲得，並且占用很小的空間。在獲得和轉換即時通訊服務方面沒有明顯的經濟和技術障礙，用戶有很大的選擇余地。”
因此，在認定騰訊不具有市場支配地位後，最高法還得出另壹種判斷觀點:在互聯網領域，市場份額只是判斷市場支配地位的壹個粗略且可能產生誤導的指標，其在確定市場支配地位中的地位和作用必須根據案件的具體情況來確定。
焦點:市場競爭機制是否被扭曲和破壞？
盡管在許多專家看來，沒有市場支配地位就談濫用市場支配地位毫無意義，但在3Q案件中，最高法仍然對“替代”行為進行了判決。
最高法認為，“當相關市場邊界模糊、不明確被訴經營者是否具有市場支配地位時，可以進壹步分析被訴壟斷行為對競爭的影響，以檢驗關於其是否具有市場支配地位的結論是否正確”。
該報指出，3Q案中的“替代方案”被法院定性為“產品不兼容”和“交易限制”。根據《反壟斷法》第十七條規定，具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的，構成濫用市場支配地位。
但這種“另類”違法嗎？最高法院對該行為對消費者利益的影響、騰訊實施該行為的動機及其對競爭的影響進行了討論，認為騰訊實施的“產品不兼容”行為雖然給用戶造成了不便，但並未導致排除、限制競爭的明顯效果。壹方面說明騰訊實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法禁止的濫用市場支配地位行為，另壹方面證明了騰訊不具有市場支配地位的結論。
李亞介紹，在“東貓案”中，據京東。COM的投訴，從表面上看，“二選壹”條款符合中國反壟斷法中“有限交易”的規定。“然而，適用該法律的前提是限制“二選壹”的經營者具有市場支配地位，該行為確實擾亂了市場競爭。因為從合同法的角度來看，合同的訂立是在平等自願的基礎上完成的。如果平臺沒有強迫交易，‘二選壹’應該屬於正常的市場競爭。”
山東大學經濟學院教授屈闖認為，“二選壹”是商業競爭尤其是互聯網時代平臺競爭中常見的用戶策略，在傳統行業也很常見。至於這壹行為是否違反反壟斷法，“要看是否對市場競爭機制和消費者造成實質性損害。”
曲創還認為，對天貓提起訴訟的不是簽署獨家合作協議的商家，而是該平臺的競爭對手JD.COM。這表明“兩個平臺之間的選擇是商家和用戶之間的競爭方式，感到威脅和損失的是平臺的競爭對手，而不是正在爭奪對象的商家。至於對普通消費者的影響，則遠不確定。”
NPC法工委經濟法室副主任王翔也表示，互聯網行業的競爭不同於傳統行業，數據是競爭的核心資源。本質上，“二選壹”的行為也是為了數據。
多位專家在接受澎湃新聞采訪時表示，目前關於電商平臺“二選壹”的爭論還停留在“口水戰”層面，已經進入訴訟程序的“東貓大戰”對司法提出了挑戰，即法律如何界定互聯網電商平臺之間的競爭行為——“電商圈反壟斷訴訟第壹案”的最終審判結論對電商行業影響巨大。