壹、中外法本質學說及研究構想
西方的法學家們很少有直接闡述法的本質,但對於法的概念、含義的研究卻十分廣泛。從以下介紹的三大主流法學派對法所下的定義中,我們便能或多或少地了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著壹套永恒不變行為規範,這壹規範不以人的意誌為轉移,是永恒不變的,它體現著自然的理性和正義,只有符合這壹標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規範來討論法的概念。他們認為“法律是什麽”和“法律應該是什麽”是兩回事,其研究的內容只限於制定法,即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”,社會秩序就是法律,是法律的實質。
我國學者對法的本質問題的直接研究已有多年。與西方學者的研究不同,人們在過去普遍認為法的本質為階級性。但近年來,“傳統的法本質統治階級意誌說已被突破了,現在已很少有人從這個角度看問題”,因而產生了多種不同的觀點。如:“法是分配社會權利並規範其運用行為”;“法的本質含有‘法的意誌性與規律性、階級性與***同性、利益性與正義性’”;“法的本質應從諸法的本質中抽象出來,首先抽象的是民法的本質,民法的本質是市民社會”。
中西方法學家們對法的本質這壹問題有分歧似乎不甚奇怪,因為他們所處的社會不同,所持的價值觀或許也有差異。然而西方學者間,國內學者間對這壹問題的探討答案的大相徑庭卻引人深思。筆者認為,導致這些差異的原因,主要在於法學家們研究問題的方法和視角有所不同,盡管他們在實體觀點上也有差異。
因而,要對這壹問題作壹研究又不至偏頗,首先應確定研究的方法。法律是壹種社會現象,像其他事物或現象壹樣,對其既可以作事實判斷,也可作價值判斷,故在法學研究上有了應然法和實然法的區分。顧名思義,前者著重於法律應該是怎樣的問題,而後者則指實際存在的法的狀況。“惡法非法”、“惡法亦法”則是對兩者研究後得出的截然相反的結論。從某種意義上說,這兩種說法都是正確的。正如奧斯丁所說“法律的存在是壹回事,其功過則完全是另壹回事”,不同的研究視角當然會得出不同的答案了。因而本文擬分別就實然法和應然法來討論法的本質問題。
二、法的實然本質
探討實然法的本質應從兩方面著手,即“什麽決定了法”和“法意味著什麽”。
(壹)什麽決定了法
多數人認為“國家意誌決定了法”。的確如此,特別是從實然法的角度看,法無壹不是國家意誌的體現。無論是學者們對此的研究結論---“法是體現國家意誌的,以權利義務為主要內容的社會行為規範的總和”,還是社會歷史的發展---奴隸制社會法律、封建法、資本主義民主憲法三者的替代,無不體現了這壹道理。
什麽是國家意誌呢?國家作為壹種政治統治的工具,其本身沒有思考、行為的能力。猶如當今經濟制度中被虛擬人格的法人單位壹般,國家意誌的形成,行動的實施必須借助壹定的組織機構。立法、行政、司法機關之於國家便如股東會、董事會與監事會之於公司法人。它們形成了所謂的國家意誌、公司意誌。再深入壹步,國家機關之於國家便有如國家之於人民壹般,本身亦無思考、行為之能力。歸根結底,其思想、行為均要由其組成單元---人來實現。由此可見國家意誌不外乎是人的意誌罷了。
那麽,是什麽人的意誌影響和決定了國家意誌並進而決定了法律呢?是西方學者所說的全民意誌,還是我國傳統理論上的人民意誌呢?為解決這壹問題,我們應對法律的制定者---立法機關進行考察。作為立法者的少部分人,其與社會存在著千絲萬縷的關系,和社會中某些利益集團的利益在不同程度上相似與壹致,從而成為了這些利益集團的代表者。正如劉焯先生所說:“不是立法者或少數人以‘公眾’、‘人民’的意誌為根據立法、造法,而是立法者這少數人造出來的法,所表達的意誌在客觀上能與‘公眾’、‘人民’、‘階級’的意誌達到某種壹致性。法律實際上是少數人行為,是精英行為的結果,是少數人意誌的體現。”“代議制下,包括我國的人民代表大會制,議員或人民代表們在很多時候是直接面對壹個已由另壹個少數人擬好的法律草案,再對這個已有框架的‘法律’發表意見,通過或不通過。這種情形猶如壹個當事人捧著壹份擬好的‘格式合同’,其意誌的表達程度多少是受到限制的。”其意誌和公眾意誌相統壹,則可勉強稱之為“公眾意誌”或“人民意誌”,但若不相壹致而又因頒布而生效,則不可能是公意的體現,只能是這少部分人的意誌。正因其比壹般群眾有更強的力量,能影響法律,規制人們的行為,因此筆者同意有的學者的意見,將其稱為“強勢群體”。
世界上沒有壹個人是相同的。強勢群體的意誌會受什麽影響呢?我們知道,人與人之所以不同,決定因素有內部的和外部的。內部的如人的身體、健康狀況等。如在制定壹項要削弱健康的人的權利而保護殘疾人士利益的法令時,後者多會支持而前者則可能會因自身利益受損而反對。外部因素則如經濟狀況、受教育程度、宗教信仰、人生經歷、價值觀和職業等等。這些因素都會對人的思想產生壹定程度的影響,使不同群體有不同的想法。我們將這些因素稱為“社會生活”。
經上面的分析,我們大致可得出這樣的結論:社會生活決定了強勢群體的意誌,後者則經壹定程序上升為國家意誌,國家意誌最終確立為法律。
(二)法意味著什麽
上面的論述只解決了什麽決定法的問題,但我們不免會感到困惑,強勢群體為何制定這樣或那樣的法律,或說法律的產生對其究竟意味著什麽?在古典自然法學派的思想家看來,我們的社會和政府都是構建在社會契約的基礎之上,法律是社會契約的壹種,或者理解為人們初建社會的原始契約的衍生品。因而不論是按盧梭的解釋---社會契約是為達成人們***同的目的而交出自己部分權利的協議,還是按霍布斯的解釋---人與人的關系即狼與狼的關系,社會契約是為結束人與人的綿延的戰爭狀態而達成的妥協,只要是契約,就體現為對自己的權利的部分限制和某種程度上的利益犧牲。如果我們承認,生存是人性的首要法則,人們不斷與環境抗爭是為了求生存,在紛繁復雜的社會交往中人們仍樂於費盡心機,也只是為能更好地生存,那麽人們甘願選擇用法律的契約來限制自己,只能說明它是以退為進的求生之道,形式上規制人欲的工具,本質上是盡力張揚每個人人性的平衡器。
法是為保障人性需求而產生和存在的,但它卻不壹定會給予每個人實質平等的關懷。我們可以設想,在達成契約的每壹次談判中,不同的利益集團都會憑借實力爭取對自己更為有利的條款,賦予自己更多權利。“即使最強者也決不會強得足以永遠做主人,除非他把自己的強力轉化為權利,把服從轉化為義務。”“為了保證社會在壹定秩序範圍內持續下去,社會主導者就利用以暴力為後盾的規則,來確認壹定的權利分配辦法,劃分社會權利。這種規則化的權利分配,既包括社會主導者確認自己的權利,以保護自己同類的利益……同時也包括賦予社會被主導者以必要的權利,以保持必要的社會秩序,於是法就產生了。”這兩段話很好地闡明了法的直接目的是權利的劃分。而所謂權利,“實際上就是人們為滿足壹定的需要,獲求壹定的利益而采取的壹定行為的資格和可能性”。利益是權利的基礎和根本內容,它是權利的目標指向。獲得了權利便獲得了利益,不同的權利意味著不同的利益和資源。如在啟蒙運動中,私有財產權神聖不可侵犯的口號,最終憑資產階級革命得以實現。而這壹權利的實質便是每個人的合法財產利益受法律的保護,不能被隨意地非法侵害。
了解實然法代表的利益因素,就不難理解它相對於道德、宗教是那麽的現實和世俗。所以利益的鬥爭也可以使法律在壹定程度上偏離正義的道路。正如富勒所說,法律不過是最低的道德要求而已。法律和道德的最大不同之壹,便是其是以國家強制力為後盾的。道德義務的違反只會受到社會的譴責,而法律義務的違反則會導致法律責任的承擔。趨利避害是人的本性,在非不得以的情況下,不會違反法律義務而去受法律的制裁。因此,強勢群體據其利益確立的社會秩序便得以維護。
由此可見,實然法的確立意味著權利的分配,而權利分配的不同則會導致利益劃分不同,使得人的需要得到不同量上和層次上的滿足,並最終使人性得到不同程度的彰顯和實現。強勢群體正是基於要更多地滿足其自身的需要從而更大程度地實現和彰顯自己的人性而影響法律的。
三、法的應然本質
研究法的本質,目的不僅在於弄清法的本質究竟是什麽,更應該憑此與我們的法律體制相比較,以克服弊漏,最終達到完善法律體系的目的。因此,盡管應然法是價值判斷方面的問題,較為難以把握,但對其進行研究是十分必要而有意義的。
將法律進行實然法和應然法的二元劃分,強調實然法應符合更為高級的自然法是古典自然法學派的主張。二戰之後,為伸張正義和保衛和平,自然法再度興起,人們更清醒地認識到如果法律沒有自己的理想和道德,如果沒有更高的標準來匡正法律,法律將如同沒有靈魂的行屍走肉,邪惡的力量將假法律之手為非作歹。那麽自然法究竟為何物?縱觀法律思想史,古希臘的思想家認為是亙古不變的自然秩序和平等公平的道德標準,中世紀的神學家認為是上帝的意誌,而近代學者則回歸到人類的理性,認為是嚴密、可推理的正義理念。但不管如何詮釋,自然法存在的價值就是要超越實在法,引導和鞭策實在法不斷地向公平正義的目標前進。可以說自然法是壹個永遠達不到的理想,難怪盧梭感嘆,要為人類制訂壹部完美的法典,那簡直需要壹個神。所以筆者認為,絕對的公平正義只是自然法標榜的價值理念,它所追求的實質內容都應當可以闡釋。
如前文所言,實然法的最終落腳點在於人性的彰顯和實現。對於人性,古今中外哲學家們不乏研究。就筆者而言,人性既是理性的又是非理性的,人性有善也有惡。前壹點較易理解。人無疑是理性的動物卻又受制於諸種激情,否則便不會朝令夕改,互相殘殺。對於人性的有善有惡,應包含兩層含義:第壹,因為這是人性的,所以是人所***有的,而不應理解為有的人是善的有的人是惡的。第二,這是從社會的角度看的,而不是就人本身而言的。就單個人本身來看,是無善惡之分的。因為其行為均出自其本性。愛、憎、嫉妒乃至偷盜、殺人無不如是。就正如壹個為蟲所蛀的蘋果,就蘋果自身來說,是無好壞之分的,因為蟲蛀乃是自然規律所致,與蘋果自身無關,而其好壞則需置身於壹堆蘋果之中由人來判斷。人的善惡也是壹樣,就單個人,人本身是無善惡之分的,只有置身於社會之中才可能區分善惡。
說到這裏,有人不免會感到疑惑,既然人的行為均是出自本性的,那為什麽要有法律來規範人的行為呢?為什麽不讓人和動物壹般在自然狀態下行動呢?那是因為人是有思維能力的,其行動是可選擇的,即人是自由的。“放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權利,甚至就是放棄自己的義務。”〔6〕為說明人的行為的可罰性,筆者欲以西方刑法學中的期待可能性理論為例。這壹理論可大概描述為:對行為人違反刑法義務的行為,不能期待其作出更為合理的選擇時,行為人無罪,反之,行為人行為的期待可能性越大,應負的刑事責任越大。
“人的惡,是法產生的前提;人的善,則是法產生的動力。”人的惡和非理性必然會侵害到他人的利益,而每個人都有反抗的自由。人和動物之所以不同,與其說是人的悟性,不如說是人的自由主動者的資格。自然支配著壹切動物,禽獸總是服從;人雖然也受同樣的支配,卻認為自己有服從或反抗的自由。既然他人有反抗的自由,那麽犯人之惡便會得以扼制,扼制的最終結果便是利益分配的平衡。那麽,我們是否可以平等地賦予人們相互侵犯的權利以求達到平衡呢?答案顯然是否定的,不要忘了法的存在應以滿足人性需要為前提,而相互侵害則會妨礙人性的發展,尤其是人的生存需要這壹基本人性。為求平等而又不妨礙人性的發展,惟壹的辦法是賦予人們不得相互侵害的義務。
為此,我們可以歸納出應然法的本質:平等地禁止人性的惡。筆者也欲將此理解為法的正義性。
四、實然法與應然法的契合點---人性
正如休謨在《人性論》中所說:“壹切科學對於人性總是或多或少地有些聯系,任何學科不論似乎與人性離得多遠,它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”將實然法的本質理解為通過對權利的分配和利益的劃分來張揚人性,將應然法闡釋為對人性惡之規制,二者的結合點正在人性上。法關懷人性,成就人性,法也約束人性,壓制人性,皆因人性亦善亦惡。法揚善去惡,即分配社會生活資源,滿足人生存的需要,又控制人欲的擴張,調協個人與他人,個體與社會之間的需求矛盾,乃是人自己選擇的最不壞的利益分配機制。
從古希臘的城邦法發展到當今以商品經濟為基礎的法治,法律的進步不僅在於形式完善和技術成熟,更重要的是理念的更新---從完全貫徹強勢群體的意誌到更關註普通個人的正當權利。實現法的正義的道路還很漫長,仍需要我們的不懈努力。讓我們記著這句話:我們所以訂立法律,為的是它能保證我們不作任何人的奴隸。