為什麽要對企業進行盡職調查？

(2)盡職調查的類型

1.根據盡職調查的內容，盡職調查可分為以下幾類:

(1)業務(客戶/投行)

(2)財稅(會計師)

(3)法律(律師事務所)

(4)其他專業(包括但不限於環境保護、勞動人事、工程等。)

具體其他專業的盡職調查是否需要，取決於目標公司的行業或客戶要求。比如，如果目標公司是生產企業，涉及環保問題，客戶可能需要聘請獨立的環保技術機構進行環保盡職調查；但如果目標公司是歷史悠久的大型國有企業，員工結構復雜，員工人數眾多，存在復雜的歷史遺留勞動問題，客戶可聘請專業的獨立勞動人事專家進行獨立調查，提供勞動人事問題咨詢。

2.根據客戶提出的交易類型，主要可分為以下類型的盡職調查:

(1)並購

(二)證券的首次公開發行

(三)金融機構貸款

(4)重組、重大資產轉讓等。

了解擬議交易的類型將有助於律師明確法律盡職調查的方向和範圍。此外，對於不同類型的交易，客戶可能對法律盡職調查有不同的要求。

3.根據代表性客戶的類型，可以分為:

(1)投資者對目標公司的盡職調查

(2)目標公司對投資者的盡職調查

當然，盡職調查還可以分為其他類型，比如針對房地產開發企業、高新技術企業、電信運營商、鋼鐵生產企業、藥品生產企業、金融機構等的盡職調查。

(3)法律盡職調查

法律盡職調查是指律師接受委托人的聘請，對目標公司進行法律調查，以幫助委托人了解目標公司設立和存續的法律狀況、股權結構和公司治理、資產和權利的歸屬和限制、業務經營、守法和合規情況，發現、分析和評估目標公司存在的各種法律問題，揭示或提示與擬進行的交易相關的法律風險。為客戶判斷擬進行的交易是否可以繼續進行提供依據，對目標公司的相關法律問題提出解決方案或補救措施，為交易結構、收購價格、前提條件、交割後義務及交易各方其他義務的確定、業務計劃和交易流程的調整提供法律依據和支持。

二、法律盡職調查的階段和方法

(1)階段

1.投標階段的盡職調查

壹些盡職調查需要在投標階段進行。買方將根據這些盡職調查的結果決定是否進行這筆交易以及交易價格。在投標階段，目標公司往往會要求投資者/買家做出壹些承諾。比如，外資金融機構參股中國某金融機構的項目，目標公司明確要求外資金融機構做出排他性不競爭承諾，否則不考慮接受其投資，因此投標人必須在標書中包含相應內容。在這種情況下，在進行法律盡職調查時，律師應考慮客戶應做出排他性競業禁止承諾的範圍。據了解，這家中國金融機構的業務範圍很廣，除了商業銀行壹般的存貸款業務和中間業務外，還包括信用卡業務，所以律師要考慮目標公司要求外資金融機構在哪些方面做出排他性的不競爭承諾。如果投資方/買方對其所有業務範圍作出排他性的非競爭承諾，則承諾範圍過於寬泛，將對買方在中國的進壹步業務拓展以及與中國其他金融機構的合作產生非常大的不利影響。

2.簽署投資意向書/諒解備忘錄後的盡職調查

在簽署投資意向書或諒解備忘錄後，通常會進行更多的盡職調查。這個階段盡職調查的重點和投標階段不同。簽訂投資意向書或諒解備忘錄時，價格往往是初步確定的。在此階段，法律盡職調查的目標需要關註影響交易價格的因素是否發生了變化或改變，應主要考慮主要資產的所有權是否存在瑕疵或其使用是否存在重大不利限制(僅限於商業用途而非工業用途；是否屬於抵押資產；或根據相關產業政策應淘汰的固定資產)；或者因不可抗力導致資產本身毀損、滅失，導致資產價值減少；目標公司主張的不動產實際上是從其關聯公司租賃或無償使用的；固定資產投資項目用地違反項目審批或未取得政府批準等。，以及問題的解決方案和相關的程序和費用。當然，這壹階段的盡職調查還應側重於為客戶提供步驟和程序，以預防和減少潛在的法律風險，解決發現的法律問題。

3.分階段進行盡職調查

壹些盡職調查是分階段進行的。為了節約成本或者趕時間壓力，投資者/收購者在初期可能只想對目標公司壹定範圍內的情況和事項進行有限的盡職調查，如公司成立和存續的基本情況(股東結構、經營範圍、經營期限、營業執照)、主要資產和合同、訴訟/仲裁等。，並在確認這些方面不存在重大問題，並擬進壹步協商相關交易後，決定進行全面深入的盡職調查。在階段性盡職調查的初始階段，律師可以為客戶提供意見，以確定法律盡職調查的範圍。

因為客戶初始盡職調查的目的是發現其所關心的目標公司的重要方面是否存在重大問題，在這個階段，律師必須抓住最核心、最關鍵的問題，在有限的時間內提出建議。在文件不完整的情況下，應向客戶建議更全面的盡職調查。

(2)模式

法律盡職調查可以分為以下幾種方式:

1，查閱資料室的文件

目標公司會將文件和資料放在其設立的資料室，供投資者/收購者查閱。有時，文件會被送到投資者/收購者或其律師的辦公室。

2.現場試驗

投資者/收購方及其中介機構前往目標公司進行現場盡職調查。目標公司會將文件和資料放在專門的資料室，並會應投資者/收購人的要求指定相關聯系人，協調和安排提供補充文件、管理層面談、負責回答和解釋調查問題的人員，甚至協調和安排投資者/收購人與相關政府部門的溝通。

實地調查需要律師的法律技能和判斷力。很多時候，投資人/收購人不會要求律師寫冗長的報告，而是要求律師在第壹時間向他們匯報發現的重大問題，這在投標階段的盡職調查中尤為常見。律師進入目標公司的現場開始審核文件後，委托人可能每晚都會找所有的中介來問問題。這種方式的調查節奏非常快，律師需要盡快找到關鍵或主要問題，並在每次會面中提出最有價值的意見。

實地調查是對律師基本功最重要的考驗，因為很多時候目標公司不允許投資人/收購人的律師將文件帶離文件室，甚至在個別調查項目中不允許提取或審閱文件。比如在壹個鋼鐵項目的調查中，投資方/收購方需要了解目標公司主要生產用地的權屬，目標公司拒絕提供土地管理部門的用地文件，只同意向投資方及其律師宣讀部分文件。又如，在金融機構的盡職調查中，目標公司往往不願意提供監管報告，因為這會涉及到金融機構的很多問題(如不良資產率等。).但在盡職調查的過程中，需要提取文件，更重要的是律師對問題的分析判斷。

基於項目或交易的特點或需要，部分投資人可能只要求其律師對有限範圍內的事項進行盡職調查或先對其關註的事項進行盡職調查。律師應當在委托人要求的範圍內進行調查。如在調查過程中，發現超出調查範圍的事項對擬進行的交易有重大影響，需要進行調查的，律師應及時與客戶溝通，經客戶同意後方可進行調查。

三。法律盡職調查的壹般範圍和主要內容

(壹)公司基本情況

該部分重點對標的公司的沿革(即設立、變更、存續)、股權結構、公司治理、對外投資、是否取得法律要求的相關資質、許可和執照、是否符合相關行業的監管要求等進行盡職調查。

(2)公司資產情況(包括知識產權)

該部分的重點是查明目標公司資產的權屬狀況，是否存在瑕疵或爭議，是否存在征收、查封、扣押、擔保或其他第三方權益，其使用或處置是否存在法律或其他限制或障礙，資產的取得、租賃、轉讓等相關合同、協議或安排的合法性。就房地產而言，還應特別重視房地產開發項目的征地和規劃、項目建設、竣工驗收、預售和銷售。關於知識產權的法律盡職調查，律師除了關註其所有權和權利限制、許可範圍和轉讓限制、權利期限、保密和競業限制義務外，還應關註技術開發、技術服務和技術合作的協議條款。

(三)公司重大合同信息

該部分的法律盡職調查涉及目標公司的重大業務合同(如采購合同、供貨合同、長期供貨合同、經銷協議、特許經營協議、倉儲合同、運輸協議、服務合同)、債權債務合同及各類擔保合同、關聯交易合同、重大資產/股權轉讓或處置的合同或安排、競業限制協議、進出口合同、戰略合作協議、合資合同、聯營協議、投資協議、保密。需要註意的是，不同行業的企業有不同類型的業務合同。

(4)勞動管理

律師應審查目標公司的各種勞動合同模板(包括臨時和正式員工雇傭合同)、員工保密和競業限制合同、與高管簽署的雇傭協議、所有適用的社會保險保險範圍和支付的合規性、未解決的勞動爭議、停工、罷工、工傷傷亡、向勞動管理部門投訴、勞動部門的處罰或整改要求、員工手冊和其他勞動管理制度或規則等。

(5)環境保護

這部分考察要關註目標公司是否取得了環境影響。評價文件及其內容，是否取得相關環境許可(如排汙許可證)，環保設施設備是否通過驗收，排汙費是否按時足額繳納，是否存在超標排放、固體廢物處置不合格等情況。

(6)稅收

大多數情況下，會計師事務所的稅務部門會負責調查目標公司的稅務問題。法律盡職調查要麽不包括這部分，要麽僅限於調查目標公司是否進行了稅務登記，相關稅務機關或海關是否出具了欠稅通知書、欠稅票證和逾期通知書，滯納金或罰款是否逾期。

(7)訴訟/仲裁

在該部分法律盡職調查中，律師應重點調查標的公司是否存在中國境內外未決的重大訴訟、仲裁和行政復議，是否存在可能導致上述程序的重大違法或違約行為，是否存在仲裁機構、法院和行政機關作出的尚未完全執行的裁定、判決、裁定和決定、調解書。如果有，其內容是什麽；是否達成了和解協議和支付協議，其內容是什麽。

四、律師在法律盡職調查中的作用和責任

下面以M&A項目考察為例。

(壹)收購人律師的職責

(1)根據法律盡職調查的範圍和時間，結合目標公司的實際情況，組織組建法律盡職調查團隊。

(2)了解擬交易或項目的類型、結構和商業目的，審查擬交易各方簽署的意向書或諒解備忘錄或其他意向文件，起草並出具法律盡職調查文件清單。

(3)認真審核目標公司提供的文件，在文件審核過程中，對缺頁、未提供的文件和需要進壹步核實的內容，向目標公司發送補充文件和/或調查問卷清單。

(4)把握法律盡職調查的節奏，確定應重點調查的重點問題，有目的地審查文件。如果規定的盡職調查時間過緊，文件量過大，收購方的律師需要考慮是否需要增加人手，或者優先向委托人匯報發現的重要問題，然後在合理的時間內完成法律盡職調查報告的撰寫。如果目標公司的文件提供過程緩慢或過於拖延，收購方律師應及時告知委托人，以便通過委托人向目標公司施加壓力，並相應延長調查時間或加快文件提供過程。律師沒有把握好盡職調查的節奏，可能會延誤相關方的談判進程，甚至導致客戶失去對目標公司進行全面調查的機會，不得不退出交易。

(5)進行必要的文檔總結。在盡職調查的過程中，律師的作用不是當抄寫員或記錄員，而是把自己看到的、聽到的所有文件和信息都亂抄或記錄下來，就是說調查完成了。如果是這樣的話，這種調查無疑可能會對客戶造成極大的成本浪費，也無法有效幫助客戶發現問題的優先級，識別風險的大小，為客戶提供有價值的服務結果。反而會暴露律師在這方面的經驗不足。因此，文件摘要的質量也是檢驗律師是否具有良好判斷力的壹個重要方面。律師在做文件總結前，應先對相關文件和資料進行審核，判斷有哪些重要內容和問題，然後進行記錄或總結，而不是在拿到文件後立即盲目照搬，忽視盡職調查應有的作用和目的。當然，律師在這方面的判斷並不是與生俱來的，也不是壹朝壹夕可以做到的，需要在做項目和交易的過程中不斷學習和總結經驗。在接下來的“如何審核目標公司提供的文件”中，我們將討論在法律盡職調查過程中如何把握“重要性”原則。

(6)及時有效地與各方溝通。主要包括以下幾個方面:

與客戶溝通。律師應及時與客戶溝通，了解客戶的要求和交易目的，向客戶匯報目標公司法律盡職調查的配合情況以及律師發現的與目標公司相關的重大問題。

與目標公司的人員溝通。幫助目標公司的人員了解盡職調查清單和調查問卷的內容，並就文件和資料中的矛盾或無法相互驗證的問題和情況與他們進行溝通。

與政府部門溝通。對於目標公司在項目立項、土地使用、稅收、設立審批等方面存在的問題，在法律規定不明確的情況下，與政府相關部門的官員進行溝通，往往有助於解釋和澄清相關問題。

與其他中介溝通。在現場盡職調查的過程中，往往是幾個中介機構同時在進行調查或者各自的調查在時間上有重疊。通過相互交換信息，可以確認壹些法律問題的存在，同時也可以避免因為提供給中介機構的材料和信息分散或不同而遺漏重要問題或無法判斷問題的嚴重程度。例如，僅通過審查業務合同本身的條款，律師不壹定能判斷含有支付款項義務條款的合同的履行情況，而會計可以通過審計了解合同項下的付款情況，是否有到期未付的款項。再比如，目標公司有拖欠社會保險費或因逾期納稅被罰款的情況，也需要與會計師溝通，判斷其拖欠的嚴重程度或確認是否繳納了罰款，通過相互交換信息來確認是否存在這些問題。再比如，如果我們與獨立調查環保問題的機構溝通，可以知道該機構通過實地調查發現目標公司在某地有垃圾填埋或嚴重水汙染，但這在目標公司提供的文件中並未提及或含糊其辭。這樣，律師就可以為委托人分析環境保護的法律責任。

(7)起草法律盡職調查報告和報告摘要。法律盡職調查完成後，律師需要以書面形式記錄相關工作成果，撰寫法律盡職調查報告，並向委托人匯報總結。

法律盡職調查報告應包括公司基本信息摘要(成立與演變、股權結構與管理結構、對外投資等。)、營業執照及合法合規性、各種業務及融資合同/安排、關聯交易、公司資產(動產和不動產、知識產權)、環保、勞動、訴訟仲裁等。，並列出了發現的法律問題，但這只是報告的第壹步。由於客戶通常不是法律專業人士，因此無法對發現的法律問題所產生的風險進行法律評估。因此，律師還應在盡職調查報告中做簡要的法律分析，讓客戶了解相關問題的法律後果，提示和分析潛在的法律風險，然後評估最終對交易或客戶的影響，指出是否有解決方案，相關成本如何。

法律盡職調查報告往往有幾十頁甚至幾百頁。如果需要進行盡職調查的公司有幾十家，且情況復雜，歷史悠久，涉及多種所有制或企業形式，盡職調查報告的篇幅會更長。由於收購方管理層通常沒有時間通讀法律盡職調查報告，因此在這種情況下，律師需要對重要或關鍵的法律問題進行總結和摘錄，並對報告進行匯總(也稱為重要法律問題清單或摘要)，以滿足客戶管理層的要求。