挪用公款罪的認定與處罰
趙津生
根據《刑法》第三百八十四條的規定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，從事非法活動或者挪用公款數額較大，從事營利活動，或者挪用公款數額較大三個月以上的行為。
壹、挪用公款的構成要件
根據《刑法》第三百八十四條的規定，挪用公款的要件是:
首先，犯罪是壹個復雜的客體，它不僅侵犯公共財產的所有權，而且侵犯國家的財務管理制度和國家工作人員職務行為的完整性。
第二，客觀上是行為人利用職務上的便利，擅自挪用公款歸個人使用的行為。
第三，挪用公款罪的主體是特殊主體，必須是國家工作人員。
第四，挪用公款罪主觀上具有直接故意，即行為人以非法取得公款使用權為目的，明知是公款而挪用。
侵占罪的四個構成要件是認定侵占罪的客觀標準和區分罪與非罪的具體標準。
二、挪用公款的具體認定
司法實踐中，在認定是否構成挪用公款罪時應註意以下關鍵問題:
第壹，正確認識行為人是否具有職務侵占罪的主體資格。挪用公款罪是國家工作人員犯罪。如果他們不具有國家工作人員的身份，就不能構成挪用公款罪。在這個問題上，刑法修訂前，挪用公款罪的主體包括國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他處理公共財產管理的人員。刑法修改後，集體經濟組織的工作人員和其他處理和管理公共財產的人不再是侵占罪的主體。根據刑法第二百七十二條的規定，公司、企業或者其他單位的人員挪用本單位資金的，應當以挪用本單位資金罪定罪處罰。
二是正確判斷行為人的主觀故意。挪用公款罪的主觀方面是出於直接故意，即行為人明知是違反財經紀律挪用公款，目的是非法取得公款使用權。過失不構成本罪。如果行為人工作疏忽，使公款被他人非法使用，則不能以挪用公款罪論處。國家工作人員對工作嚴重不負責任，導致公款被他人用於非法活動，造成嚴重後果的，可能被追究玩忽職守罪的刑事責任；
第三，要正確判斷行為人是否利用職務之便侵吞公款。如果行為人沒有利用職務上的便利獲取公款歸個人使用，則不能以挪用公款罪追究其刑事責任；
第四，要註意區分挪用公款和借用公款。二者的區別在於:第壹，挪用公款是行為人利用職務上的便利實施的，而借用公款是行為人與單位之間的民事債權債務關系；其次，挪用公款罪壹般是在單位不知情的情況下實施的。單位不知道公款的去向和用途，借款符合規定並經單位負責人同意，是公開的；最後，挪用公款的行為大多沒有手續和借條，而借用公款壹般是經過合法程序批準的，有借款憑證，有些還會記錄在賬本上。
例如，我們在偵辦魏在南票站挪用公款案時，嚴格把握刑法第384條的實質要件，註意挪用公款與借用公款的界限。經初步調查，我們去偽存真，分析研究認定魏某挪用公款的事實清楚，證據確實、充分。
三是對挪用公款罪的誤解
1.挪用公款罪的主體認定與貪汙罪的主體完全壹致。
挪用公款罪和貪汙罪都是國家工作人員的職務犯罪。與他們相比，壹般認為他們的科目是相同的。但是，研究《刑法》第93條、第272條、第382條和第384條的規定，不難發現兩者的區別。挪用公款罪的主體與貪汙罪主體的區別在於貪汙罪的主體範疇比侵占罪的主體範疇更廣。《刑法》第三百八十二條第二款規定，受國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體委托管理和經營國有財產的人員也可以構成貪汙罪的主體。本規定第二款為單獨壹款，與第壹款並列，即受托管理、經營國有財產的人員與國家工作人員並列，不列入國家工作人員名單。《刑法》第384條規定挪用公款罪的主體是國家工作人員，但不包括這類人員。《刑法》第93條規定了國家工作人員的類別。在這壹規定中，國家工作人員不包括受委托從事公共事務的人員。從這三項規定可以看出，侵占罪的主體與貪汙罪的主體不同之處在於，侵占罪的主體不包括受委托從事公共事務的人員，但貪汙罪的主體包括。2000年2月16日，最高人民法院在《關於受托經營、管理國有財產挪用國有資金如何定罪的批復》中規定:受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托的非國家工作人員，構成犯罪的，按照挪用資金罪定罪處罰。這樣就以司法解釋的形式明確了侵占罪主體與貪汙罪主體的區別。
2.認為股份制企業中的人員是否構成挪用公款罪的主體，應以是否為國有控股企業來認定。
改革開放後，所有制結構多元化，企業性質日趨復雜。如何定性這些企業的人員挪用資金，眾說紛紜。最常見的是國有權力是否占多數，即國有控股企業中的人員犯挪用公款罪，非國有控股企業中的人員犯挪用資金罪。這種劃分看似合理，但也有失偏頗。股份制企業壹旦成立，就具有完整、獨立的性質，不同於任何發起人或認股人，包括國有公司和參股、認購、控股的企業。公司的法人財產屬於獨立的法人財產，其性質也不同於任何投資者的法人財產。目前，相關法律法規尚未對此類犯罪作出明確規定。筆者認為這種行為可以參照最高人民法院《關於國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理的人員如何定罪的批復》來解決。該批復規定，國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除國家機關、國有公司、企業、事業單位任命的從事公務的人員外，不屬於國家工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當以職務侵占罪定罪。該批復雖未明確規定該類人員挪用資金如何定罪，但已明確規定該類人員不屬於國家工作人員（被任命人員除外），但挪用公款的主體是國家工作人員。因此，在國有資本控股和參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利將公司資金挪用給他人或歸自己使用時，不能以侵占罪定罪。
3.認為承包國有企業的人員可以構成挪用公款罪的主體。
在國有企業改革中，承包是企業改制的重要形式。承包確實給壹些企業帶來了利益，但也帶來了許多法律問題。如何定性包工頭挪用企業款項成為突出問題之壹。企業承包壹般分為兩種:風險承包和經營權承包。風險承包是指無論是否有利潤，承包人都必須向發包人支付壹定的利潤，如果有剩余利潤，則屬於承包人。這種承包已經因為企業財產的所有權而事先劃定了界限；無論企業是否盈利，承包商都必須支付壹定的利潤。在這種情況下，如果承包商借錢給他人，應該是在他的權限範圍內，它不能構成挪用公款罪。在經營權承包的情況下，且發包方為國有單位的，承包方屬於受委托從事公共事務的人員。因為承包是壹種委托關系，對於不具有國家工作人員身份的人來說，因為承包國有單位，在國有單位從事公務的人屬於受委托從事公務的人。如上所述，這類人員可以構成貪汙罪的主體，但不能構成挪用公款罪的主體。因此，筆者認為，承包國有企業的人挪用公款，無論是風險承包還是管理承包，都不能構成挪用公款罪的主體。承包國有企業人員還有壹種特殊身份，即承包人在承包前具有國家工作人員身份，有人認為其可以構成挪用公款罪的主體。這種觀點的錯誤在於忽略了挪用公款罪的重要要件，即挪用公款者除了具有國家工作人員身份外，還必須利用職務上的便利挪用公款。因為包工頭已經承包，承包期間的挪用行為與原職務無關，即包工頭挪用公款利用承包的便利，而非原國家工作。