現行刑法對證券期貨內幕交易罪規定了刑事責任。刑法第七修正案草案增加了打擊基金內幕交易的措施。基金公司的人和工作人員,利用職務之便,利用自己的交易信息謀取非法利益或者轉嫁風險,都被稱為“老鼠倉”。
但對於壹些國家機關、金融機構等單位,在執行公務或提供服務時不時會泄露個人信息,刑法修正案(七)草案特別作出了新的規定。
中國擬修改刑法嚴懲“老鼠倉”行為
金融領域的“老鼠倉”行為嚴重破壞了金融管理秩序,損害了公眾投資者的利益,但現行刑法並未對這種社會影響極其惡劣的犯罪行為做出明確界定。因此,建議在首次提交全國人大常委會審議的刑法修正案(七)草案中增加新條款,嚴厲追究金融從業人員“老鼠倉”行為的刑事責任。
據介紹,現行刑法只規定了利用證券期貨交易的內幕信息從事內幕交易的犯罪和刑事責任。有全國人大代表、證監會代表提出,證券投資基金管理公司、證券公司等金融機構的部分從業人員利用其他未公開的業務信息,如委托本單位的基金的交易信息,違規從事相關交易活動,謀取非法利益或者轉嫁風險。這種“老鼠倉”行為也應該作為犯罪追究刑事責任。
2008年4月曝光的壹起基金“老鼠倉”案,引起社會高度關註。據媒體報道,上投摩根基金公司、南方基金公司基金從業人員唐、王涉嫌非法證券投資、謀取私利被立案調查。中國證監會開出了罰單,並禁止它們進入市場。但由於刑法中沒有相關行為的規定,很難追究當事人的刑事責任。
鑒於此,正在審議的刑法修正案(七)草案增加壹條規定:基金管理公司、證券公司、商業銀行或者其他金融機構的工作人員利用利用職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的業務信息,違反規定從事與該信息相關的交易活動,或者建議他人從事相關交易活動。情節嚴重的,將依照《刑法》的有關規定予以處罰。
根據該條款,參與“老鼠倉”行為的當事人,可處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得壹倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處違法所得壹倍以上五倍以下罰金。
“老鼠倉”司法解釋正在制定中。
8日,最高人民檢察院公訴廳人士在清華大學壹個學術研討會上透露,“兩高”正在制定與《刑法修正案(七)》關於打擊“老鼠倉”的規定相匹配的司法解釋。專家期待司法解釋明確“老鼠倉”行為的罪名以及第四款“情節嚴重”的劃分標準等問題。
對指控的確定有爭議
有專家指出,“老鼠倉”的行為不屬於內幕交易行為的壹種,應該獨立定罪,主要是因為“老鼠倉”的信息不同於內幕信息。最高人民檢察院職務犯罪預防辦公室巡視員徐道民表示,“老鼠倉”信息是內幕信息以外的非公開信息。北京大學法學院教授白建軍認為,內幕信息已經發生,但“老鼠倉”信息尚未發生。
中國證監會行政處罰委員會委員助理陳科表示,在審理唐建案時,發現基金信息與內幕信息有出入。第壹,基金信息與內幕信息在來源、性質、特征、影響範圍等方面存在較大差異,缺乏邏輯聯系。第二,《證券法》規定,在內幕信息公開之前,證券交易的內幕人員不得買賣公司證券。如果基金投資信息屬於內幕信息,基金公司在信息公開前的任何交易行為都是違法的。第三,內幕信息與內幕信息的披露有關,而基金投資決策、基金倉位變動等信息是非公開的。
徐道民指出,背信罪源於日本刑法中的失職罪。背信罪的核心是相對人的財產受到犯罪行為的嚴重損害,不是“老鼠倉”罪的構成要件,後者的核心是違規交易。二者的法益不同,前者是保護相對人的財產,後者是維護金融交易秩序。他建議用財務人員非法交易罪。
迫切需要完善立法
證監會深圳專員辦專員莊牧表示,“老鼠倉”刑事責任的認定極其復雜,立法亟待細化。
第四款沒有給出“情節嚴重”的劃分標準。周光權建議從營業額、利潤、交易次數三個方面來認定。徐道民說,司法解釋應該包括怎麽判,怎麽適用。
至於如何認定“老鼠倉”罪,專家們眾說紛紜。許多專家認為,它應該被歸類為背信。清華大學法學院副院長周光權認為,“老鼠倉”的行為損害了委托人的財產權,應當是背信罪。陳科表示,在研究壹些國家和地區“老鼠倉”的相關執法案例時,發現境外執法機構往往將“老鼠倉”視為背信。
此外,專家還指出了四個需要澄清的問題。第壹,如何界定“老鼠倉”涉及的其他非公開信息,從正面來看還很難界定。二是對犯罪構成要件的說明,如如何處罰接受暗示或表示暗示的人。第三是懲罰方式。如果按照違法所得的倍數處罰,需要認定違法所得,難度較大。四是舉證責任分配。