[關鍵詞] 地下錢莊；破窗理論；疏堵治理；洗錢
壹、問題的提出
2007年8月國家外匯管理局深圳分局和當地公安局聯合行動，成功搗毀壹個大型“地下錢莊”。該地下錢莊僅2006年以來交易金額便達43億元，交易主體不乏“國內知名大型國有企業”。幾乎就在同時，涉案金額高達53億元的上海最大規模“地下錢莊案”壹審宣判，涉案被告人分別被判以非法經營罪或驅逐出境。“地下錢莊案”轟動壹時，由此引發了無數關於如何打擊和治理“地下錢莊”的爭論。
中國人民銀行發布的《2005 中國反洗錢報告》指出，中國的洗錢活動具有很強的本土特征，其中以“地下錢莊”的洗錢活動最為典型。“地下錢莊”通過從事洗錢、非法買賣外匯等各種非法活動，協助不法分子將資金轉移出境，並日益成為貪汙、逃稅、走私、偷渡等各種犯罪活動的洗錢通道之壹。從總量看，根據國內媒體披露及有關部門初步估計，每年通過“地下錢莊”匯兌及轉移資金的規模不少於2，000 億元人民幣，大體上相當於中國經濟總量的2%左右。在這2，000 億元的地下資金中，走私收入洗錢約為700 億元，腐敗收入洗錢約為300 億元，外資企業進行非法利潤轉移1，000 億元。當然，這些還僅僅是可統計的部分，無法記錄在案的資金流動則將更多。這些違法犯罪活動每年給“地下錢莊”帶來4 億元以上的利潤空間。
“地下錢莊”在我國為什麽會滋生和發展?在這裏，我們把對這個問題的分析納入壹個社會科學的標準範式裏，即如圖的Mount-Reiter三角所揭示的由社會選擇理論、博弈論與機制設計所構成的規範框架，即“地下錢莊”產生的土壤環境(原因)以及限制它的社會規則，但這些選擇的價值規則必須通過完善的法律制度(機制設計)得以實現(規制結果)，特別是其中的支付函數。也就是指當“地下錢莊”並不因為相關政府部門的不斷打擊而銷聲匿跡，相反卻出現其規模反而越來越大的這種博弈後果時，就應該考察“地下錢莊”社會選擇的壹些合理性因素，制定相應的法律制度來規制“地下錢莊”的生存土壤。諾斯在《經濟史中的結構與變遷》裏指出“制度是壹系列被制定出來的規則、守法程序和行為的道德倫理規範，它旨在約束追求主體福利或效用最大化利益的個人行為”。其實，我們對“地下錢莊”活動打擊治理的這種博弈結果正是因為法律制度的失缺和漏洞而使“地下錢莊”的治理陷入了困境。
二、地下錢莊的性質
什麽是“地下錢莊”?目前國內對這個概念沒有壹個統壹而準確的法律界定。“地下錢莊”實際上並不是壹個確定的法律概念。單純從字面上解釋：“地下”即非法和非公開的意思，壹般是指沒有得到政府相關管理部門許可的活動；“錢莊”是指從事有關金融活動的機構，因此，“地下錢莊”就是非法的(或非公開的)從事金融活動的機構。國家對非法金融機構進行明確界定的法規是1998年7月13日發布的《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》，該辦法第3條規定：“非法金融機構是指未經國家金融監管部門批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融活動的機構”。
但對“地下錢莊”，理論界則有以下幾種表述：
1.“地下錢莊”是民間對從事地下金融業務組織的俗稱。它是壹種獨立於現行金融體制之外，主要為非國有經濟(民間經濟)提供非正規金融交易平臺的組織。
2.“地下錢莊”是以營利為目的，未經國家有關主管機關審核、批準，以個人信用為基礎，秘密從事非法金融活動和洗錢等違法犯罪活動，擾亂國家金融管理秩序的機構和組織。
3.“地下錢莊”實際上就是“地下銀行”，因為它具有銀行所特有的業務性質，內部的結構簡單，分工明確，職責分明，能夠實現大量資金的周轉，形成了具有壹定規模、有組織的、跨地區甚至跨國境從事人民幣和外匯非法交易活動的組織。
4.“地下錢莊”是壹種特殊的非法金融機構，遊離於金融監管體系之外，利用或部分利用金融機構的資金結算網絡，從事非法買賣外匯、跨國(境)資金轉移、資金存儲及借貸等非法金融業。
盡管理論界對“地下錢莊”有不同的表述，但對其性質的看法卻基本壹致，都認為它是非法的金融機構或非法的經濟組織。
筆者認為：將“地下錢莊”定性為非法的金融機構或非法的經濟組織是無可非議的，因它以贏利為目的，未經政府主管機關審核批準和登記，遊離於法律控制和政府管理之外，秘密從事非法金融活動，擾亂了國家金融秩序。但是，由於我國目前“地下錢莊”情況復雜，而且數量不少，因而需要區別對待。對套匯、洗錢等嚴重違法犯罪行為，壹定要給予嚴厲打擊；對於民間壹些小額借貸行為，則應通過立法予以引導，讓其浮出地面，走上正道。
三、法學視角中地下錢莊的成因分析
中國的“地下錢莊”，最早出現於宋代，始稱“錢鋪”或“銀鋪”。而真正具有銀行化功能的錢莊，出現於清朝的乾隆和嘉慶年間。到了清道光年間，由於兩次鴉片戰爭，中國白銀大量外流，更助長了錢莊向商業銀行的轉化。在新中國成立後，由於實行計劃經濟體制，對商品、資源實行嚴格管制，民間資本缺乏發展空間，錢莊逐漸淡出人們的生活。改革開放之後，這種傳統的民間金融機構又大量的出現在農村及城鄉結合地帶(尤其是江浙地區)，並作為地下經濟的壹種表現形態而存在著。但此時的地下錢莊，已基本偏離了歷史上錢莊的良性作用(擔負起民間資金往來的對沖和調劑作用)，巧妙地利用體制改革的不足和法律的漏洞，憑借現代化手段服務於體制轉型期產生的資本需求，從事非法吸收公眾存款、借貸拆借、高利轉貸、非法典當、私募基金，以及在國家規定的交易場所以外進行非法買賣外匯、洗錢等非法金融業務，極大地沖擊著正常的金融市場秩序，影響金融政策的有效性、國際收支統計的準確性，而且減少了國家稅收，造成外匯流失；同時還容易成為貪汙、走私、販毒、恐怖組織等各種嚴重犯罪行為及跨境洗錢的渠道，沖擊正常的法律制度，破壞公平的社會秩序。
黑格爾曾經講過“存在的就是合理的”，意思是存在的必有其存在的理由；但是存在的不壹定是合法的。法有立法的理由，但立法時存在的理由現在不壹定依然存在。長期以來，“地下錢莊”的合理性與合法性之間壹直存在著壹個有中國特色的悖論，因為“地下錢莊”的存在是非法的，但“地下錢莊”卻有著內在的驅動力，它的成因是由眾多因素所促成的。以下僅從法學的視角分析：
(壹)從犯罪心理學角度分析。破窗心態左右“地下錢莊”。破窗理論是由美國著名政治學家威爾遜和預防犯罪學家凱琳提出。它有兩個版本：經濟版講述敲破壹扇窗戶導致GDP 增長的似是而非的鏈式過程：敲破窗戶可以為補窗工匠提供更多的工作崗位，玻璃店得以增加銷售額，玻璃廠企業群面臨做大了的市場蛋糕，玻璃廠工人購買力的提升將把破窗帶來的經濟增長驅動傳遞到其他行業去。心理版是指壹扇破窗對個體犯罪沖動的誘發，因為如果有人打壞了壹個建築物的窗戶玻璃，而這扇窗戶又得不到及時的維修，處在這種環境下的個體就可能受到某些暗示性的縱容去打爛更多的窗戶玻璃。久而久之，這些破窗戶就給人造成壹種無序的感覺，結果在這種公眾麻木不仁的氛圍中，犯罪就會滋生、繁榮。地下錢莊的破窗心態正是心理版破窗心態的具體表現。地下錢莊的大量存在和巨大的利潤空間，以及違法成本遠遠低於違法行為收益的示範效應，使更多的地下錢莊不斷進入到這個地下金融市場裏面，產生“破窗效應”。
(二)從經濟需求的角度分析。當前我國外匯管理體制遵循真實性和合法性並存的原則，使得部分正常的外匯需求還無法從正規渠道得到滿足。經濟發展和體制建設的不均衡性和多層次性，社會資金流動性需求與法定金融組織供給之間產生壹定程度的錯位，由此出現的以利益最大化為基本動機、以經營行為的非正規性和隱蔽性為特征的地下錢莊的存在就會有壹定的必然性。從供給角度講，由於中國目前還是外匯管制國家，雖然中國外匯管理政策正在逐步放松，並且實現了人民幣經常項目下的可自由兌換，但對資本項目仍實行外匯管理，個人和中小企業，個體工商戶用匯需求仍受到壹定的限制；同時實行有管理的浮動匯率制度，而不是完全的浮動匯率，這樣就給非法外匯買賣市場留下套利的空間。從需求的角度講，隨著對外經濟交往的擴大，人們對外匯的需求量也愈來愈大，但由於現行外匯管理制度和運作體系存在壹些弊端和漏洞，客觀上使壹些個人和企業的需求無法實現，當正規渠道不能滿足其需求時，就只能通過“地下錢莊”來實現了。
(三)從轉移贓款或洗錢的安全性角度分析。我國正處於經濟轉型時期，各種貪汙腐敗和經濟犯罪現象較為突出。貪汙腐敗分子或經濟犯罪分子擔心非法所得存放在國內不安全而想方設法將其轉移到國外，以達到轉移資產逃避法律追究的目的，“地下錢莊”便成為其中的壹條重要渠道。
地下錢莊非法經營外匯業務以跨境交易居多，壹筆匯兌交易，其本外幣資金在境內外分別交割，這就決定了跨境交易的證據必然壹頭在境內，壹頭在境外。而境外取證涉及國際司法協助，費時費力，程序繁瑣。同時，國際司法協助機制的不健全，決定了跨境交易雙邊取證困難重重，這必然導致相關案件證據鏈的斷裂，影響案件的定性及對事實的認定。同時由於“地下錢莊”經營方式的特殊性，為逃避打擊，其交易記錄大多采用最簡易的記賬方式。成交與否采用壹些特殊的符號，甚至連貨幣符號和文字幣種都沒有，很少留下書面證據。同時，隨著科技的發展，不法分子所采用的技術手段也日益先進，其大多采用電話、互聯網等方式進行聯絡，發布匯兌指令，這導致在調查取證時難以收集有力的物證書證。近年來，壹些“地下錢莊”非法交易向更加隱蔽的方向發展，如減少銀行轉賬，進行現金交易，使用虛假的或者借用不相關人員的身份證件開立銀行賬戶，並頻繁更換等，使打擊難度進壹步加大。通過“地下錢莊”進行跨境資金劃轉的交易主體大多從事走私、貪汙、偷稅、洗錢等違法犯罪行為，壹般都不可能主動配合調查取證，由此也造成取證的艱難。
(四)從我國金融立法角度分析。我國現有金融法律法規失缺或可操作性不強，導致司法機關對不少“地下錢莊”的行為難以定性和打擊。“地下錢莊”所從事的非法金融活動以非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢、非法買賣外匯、借貸拆借、高利轉貸居多，雖然1997年《刑法》和以後的司法解釋對非法吸收公眾存款、集資詐騙有較為詳盡的規定，但對洗錢、非法買賣外匯卻存在著諸多法律適用難題。首先：法條可操作難。在我國目前的刑法中，給“地下錢莊”定洗錢罪的關鍵是必須證明資金的來源屬於洗錢罪規定的七種上遊犯罪(走私、販毒、黑社會、恐怖活動、破壞金融管理秩序、金融詐騙和貪汙受賄)之列，才能有利於司法機關查證地下錢莊洗錢犯罪事實並追究其法律責任，但目前不少犯罪分子卻將侵吞、挪用公款、出口騙稅騙匯、非法吸收公眾存款等非洗錢罪的上遊犯罪所得通過“地下錢莊”匯到境外清洗。其次，定性為非法經營罪也存在壹定的困難。因為非法經營罪通常是指合法公司非法經營，而“地下錢莊”案件中，有的並非合法公司，有的甚至連公司都沒有。而且刑法對非法經營罪的量刑規定為兩個檔次：情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得壹倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得壹倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。這就出現兩個問題：何為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”，並未作明確界定。這給了司法人員過大的自由裁量權，致使案件裁判結果任意性大。如果司法機關對“地下錢莊”經營者的犯罪行為定性為“情節嚴重”而非“情節特別嚴重”，那麽只能判處最高五年的有期徒刑。對社會危害性如此嚴重且所獲非法利益如此巨大的犯罪行為，五年徒刑的犯罪成本無疑顯得過輕，有違責刑相適應原則而有重罪輕判之嫌。第三，非法買賣外匯犯罪的追訴標準較高，而且證據要求嚴格，既要求雙方當事人對非法買賣外匯的時間、地點、金額比價、交易方式等供述壹致，又要求提供雙方交易記錄等相關證據。而地下錢莊的交易主要通過電話、傳真等通訊工具完成，很少留有書面記錄，除非當場查獲大量現鈔，否則非法交易金額無法確定。因此，公安機關偵辦的壹些“地下錢莊”案件不是達不到追訴標準，就是法院最終以定罪量刑的金額比被告人實際的涉案金額小得多為由，重罪輕判，從而不能使犯罪分子受到應有的懲罰。
四、治理“地下錢莊”的法律對策
要切實有效地治理“地下錢莊”，就必須把其作為壹個系統工程來研究 ，從宏觀的指導思想到微觀的制度安排，都要進行認真考量和權衡，並實現各自的最優化設計和彼此的內在契合，從而做到標本兼治。
(壹)在指導思想上，采取“疏堵結合、打防並舉”的方針。“地下錢莊”作為壹種在經濟領域存在的非法金融機構，其存在的土壤在短時期內難以根除，客觀地說，“地下錢莊”並非都起著負面的作用。從法律經濟學角度分析，“地下錢莊”的業務規模膨脹，必然要分割金融資源，形成貨幣資金體外循環，削弱正規金融體系的功能，進而影響投資與儲蓄、經濟增長速度和經濟效率等，造成貨幣政策及外匯管理政策的失效甚至成為洗錢等嚴重刑事犯罪進行資金轉移的通道，對國家的經濟金融等非傳統安全構成威脅。但從局部或微觀的角度分析，“地下錢莊”在壹定程度上促進了地區或個體經濟的發展，調和了壹些合理金融產品需求與現行金融及外匯管理制度缺陷之間的矛盾，彌補了正規金融體系的不足。因此，對“地下錢莊”的治理應適時轉變思維方式，客觀區分並理性分析“地下錢莊”不同業務的性質和其產生的根源，改變過去壹味使用封、堵、打的辦法，采取“疏堵結合、打防並舉”的方針，促使“地下錢莊”走向分化，進而分而治之。換句話說，壹些民間錢莊能在未來發展為合法的金融機構是利國利民的好事。因此應加快金融改革，盡快建立起與市場經濟要求相統壹的金融體制和金融監管體系，規範民間資金的流動，將壹些有助於發展地方民營經濟、服務民間金融體系、運作相對比較規範的“地下錢莊”，通過立法使其走出“地下”，納入國家金融體系並實施有效的監控，以滿足不同層次經濟主體合理合法的資金需求。壹方面，我們要努力使“地下錢莊”失去生存的土壤，最終退出市場；另壹方面我們要應盡快制定和完善打擊“地下錢莊”活動的有關法律法規，為治理“地下錢莊”提供法律、制度保障。
(二)在制度安排上，要分門別類對待。壹方面要金融體制改革，允許符合法定條件的民間“地下錢莊”合法化，並加強對其約束和監管。有二三百年歷史的“地下錢莊”從事的許多業務(不含洗錢)壹般屬於民間合同行為，對這種“地下錢莊”應根據其不同業務的性質，采取適當的形式將其納入正式的金融機構體系，對它的資金運作去向、交易內容等進行約束、監管。比如：通過立法準許其從事小額高利貸業務；讓民間金融機構浮出水面，以合法的身份更好地支持民營經濟和地區經濟發展。而對那些主要從事洗錢和非法外匯買賣業務的“地下錢莊”則加大打擊力度，予以堅決取締。這樣，壹部分“地下錢莊”就會主動浮出水面要求成為合法的民營銀行，並在金融監管部門的監管下開展業務，另壹部分“地下錢莊”則因沒有生存空間而退出市場。
另壹方面要嚴厲打擊洗錢、非法買賣外匯等金融違法犯罪活動。壹是要提高刑法立法技術。盡可能明確非法經營罪中“情節嚴重”、“情節特別嚴重”之法定標準，從而規範刑罰的適用標準，以應規制地下錢莊之需、以符刑法原則之義；二是要通過事實推定的舉證方式解決打擊“地下錢莊”犯罪取證難的問題。鑒於“地下錢莊”犯罪的特點，建議由司法機關作出有關司法解釋，規定對於非法買賣外匯、洗錢犯罪行為的證據認定，也可以運用事實推定的舉證方式。例如，規定在調查非法買賣外匯案件時，可以根據查獲的單方交易的證據推定交易金額，如行為人對認定未提出反證或所提反證不成立，將其認定為非法經營的標的。三是要完善對犯罪所得及其收益追繳與罰沒制度。突破當個人逃至境外，國家機關對其在境內個人財產追繳或罰沒不能的法律困境。可通過立法建立特別情形下刑事訴訟缺席審判和行政處罰缺席處罰制度，或者鑒於民事訴訟司法證明標準較低，也可考慮通過民事訴訟中的缺席審判將犯罪分子的財產罰沒。從而使國家機關對逃至境外的違法犯罪分子之贓款贓物的處分具備正當性合法性。
要采取以“制度對接和專項打擊”為主的強制措施對從事洗錢等違法犯罪活動的“地下錢莊”進行遏制。制定《反洗錢法》及相關法律制度，並在其引導下建立壹個專門的具有偵察權力的機構，對“地下錢莊”洗錢等犯罪活動進行專項打擊。專項打擊不僅可以克服壹些地方保護主義的阻撓和幹擾，還可在當地形成巨大的聲勢和長久的威懾力，遏制犯罪的蔓延。但由於“地下錢莊”中的洗錢活動組織嚴密、分工專業、手續簡便，因此，應建立專項打擊的預警機制、防範機制和協作機制，提高經偵人員的專業化偵察水平，以金融機構反洗錢網絡為平臺，構建全方位、廣渠道、多層次的情報信息***享預警機制，廣辟情報信息來源渠道，並強化經偵基層工作，對工作中發現的職業化、集團化、網絡化犯罪線索，積極探索“由錢及案”、“由人及案”、“由證及案”等多元化偵查模式。此外，對涉及不同國家，國內多個地區、多個部門的案件，各級機關應加強彼此間及國際間的組織協作；對查獲的“地下錢莊”違法犯罪案件，達到追訴標準的應及時立案偵查，並及時主動與檢察、法院溝通和聯系，正確處理追贓和打擊洗錢犯罪之間的關系。
此外，還要適當放松外匯強制性管制機制，滿足企業和個人正常正當的外匯需求，引導企業通過合法渠道通匯，從而減少對“地下錢莊”的需求。比如盡快改革現有結售匯制度，變對外貿企業實行強制結售匯為比例結售匯，同時繼續較大幅度放松居民攜帶外匯出境限額；大力推進貿易便利化，簡化貿易核銷手續，提高企業經常項目外匯賬戶限額，擴大企業外匯收支的自主性，采取靈活多樣的管理措施，盡量滿足企業外匯收支合理；完善現行外匯管理政策法規，堵住外匯非法交易的漏洞；盡快實現海關、外匯管理局、外匯指定銀行、稅務等部門的電腦聯網，提高貿易外匯監管的有效性；逐項研究服務貿易外匯管理法規，大力規範和整頓服務貿易外匯收支活動；以外匯匯兌的真實性和合規性審查為重點改進對境外投資的管理，加強對資本市場跨境資本流動和外匯收支的監管，進壹步完善資本項目的外匯管理需求。這些措施將在壹定程度上減少非法買賣外匯等違法犯罪活動的發生，規制地下錢莊的生存土壤。
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