黃普林
網友的問題:
1.壹家外省公司來我市開展煤炭業務。該公司有企業法人營業執照和當地工商部門頒發的煤炭經營許可證，在我市購買了煤炭，賣給了本省某電廠。公司以公司名義在我市開戶，有專門的人員和辦公場所。請問公司是否在我市開展經營活動？是否應該在我市辦理工商登記，領取營業執照？無證可以查處嗎？
2.如何確定公司在異地從事經營活動還是非經營活動？對於我們常說的“經營活動”這壹概念，是否有明確或既定的法律解釋？例如，壹家在外省從事危險化學品經營的公司，在外省某市有固定場所作為在該市銷售其產品的中轉、集散站，但全部以該公司的名義將其銷售的產品中轉、分銷給客戶。這都是商業行為嗎？有必要申請分公司商業登記嗎？
個人觀點:
企業在住所以外設立場所或者機構從事的活動，如何界定為經營活動或者非經營活動，目前在法律、法規、規章和國家稅務總局規範性文件中沒有明確的表述。但建議參考交通部、國家工商行政管理局《關於加強和完善對境外航運公司常駐代表機構和外商投資航運公司辦事處監督管理的通知》(交稅發[1999]534號)。
文件第四條規定:“常駐代表機構只能為被派遣公司在中國境內的相關業務提供咨詢、聯絡、宣傳等非經營性業務。常駐代表機構的下列行為是違法的，應予以制止，並按有關規定對當事人進行處罰:
(a)從事收集貨物和接受訂艙；
(二)開立經營賬戶收取運費或經營費用；
(3)簽發公司的海運提單或多式聯運提單；
(四)代表境外公司與客戶簽訂服務合同；
(五)簽發境外公司在中國境內的票據。"
參照這份文件，我個人認為，企業設立的辦事處可以從事的非經營活動，應當限於提供與企業業務有關的咨詢、宣傳等輔助性服務，為企業內部機構和人員聯系、了解市場、提供聯絡，以及其他與營利性交易沒有直接關系的事項。如果是承接業務，簽訂企業經營項目的交易合同(包括產品銷售合同、原材料燃料及設備采購合同、經營商品采購合同等。)及其履行行為(包括采購和接收經營商品、原材料燃料和設備供應商交付的商品，直接向用戶、消費者和下壹級經銷商供應和調撥經營商品)，應當認定為經營行為。據此，網友所說的“煤管公司異地買煤回本地賣”的行為，屬於經營行為；“危險化學品經營公司向異地購買者轉移、分銷危險化學品”的行為也屬於經營行為。
但是，從事經營活動只是企業辦理異地工商登記的必要條件之壹。根據國家工商行政管理總局的壹貫批復和《行政許可法》及《國務院法制辦公室關於適用〈中華人民共和國行政許可法〉的批復》(國發函〔2004〕293號)精神，取得營業執照的企業可以在異地開展經營活動，不需要在異地重新辦理營業執照。
根據國國函[2004]293號的規定，企業在異地設立分支機構或者投資設立獨立核算法人的，應當依照法律、行政法規的規定另行申請登記，領取營業執照。分公司是公司的壹個分支。根據《公司法》第14條第壹款規定，設立分公司應當申請登記，領取營業執照。《公司登記管理條例》第四十六條規定:“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的組織。”那麽，企業(公司)在其住所以外設立的經營場所是否都可以視為分公司(分支機構)？
國家工商行政管理總局《關於〈中華人民共和國企業法人登記管理條例〉第三十五條第壹款分支機構定義的復函》(工商企字[1997]第222號)曾答復稱，《條例》第三十五條第壹款所稱“分支機構”，是指法人投資設立的有固定經營場所的企業。這應該是指非法人企業的分支機構作為法人應具備的條件。那麽，這個條件是否適用於企業的所有分支機構，包括分公司？另外，是不是說只要全部不符合這個特征，就不能被分支機構監管，也不能被要求註冊分支機構，領取營業執照？比如企業法人在其住所以外投資設立的機構或場所，有固定的經營場所，以企業法人名義直接從事經營活動，不具有法人資格，其民事責任由其下屬企業法人承擔，是否可以要求其分支機構規範並辦理營業執照，否則按無照經營查處？
事實上，《公司登記管理條例》第四十六條規定“分支機構是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的組織”，與工商企字[1997]第222號批復中界定的分支機構的特征不同，並不要求分支機構直接以自己的名義開展經營活動。現實中，很多分支機構被授權以公司的名義從事經營活動。
國家工商行政管理局《關於企業增設經營場所登記管理有關問題的答復》(工商企字[2000]第103號)明確，壹個企業只能有壹個住所。依照《企業登記管理條例》登記的企業法人設立或者變更營業場所，應當向登記機關辦理登記，營業場所數量不限；《公司登記管理條例》沒有將“經營場所”規定為登記事項，公司在其住所以外設立的經營場所，應當按照其分支機構進行登記。
國家工商行政管理局曾在《關於企業在住所以外從事經營活動問題的答復》(工商企字〔2000〕第203號)中明確，企業在住所以外擁有或者租用、借用固定場所從事經營活動的，應當按照企業類型辦理相關登記。其中，公司在住所以外的場所從事經營活動的，應當申請設立分公司的登記；非法人企業法人在住所以外的場所從事經營活動的，應當區分所設立的經營場所是在其登記主管機關管轄範圍以內還是以外，分別申請增設經營場所的變更登記和設立分支機構的工商登記。
雖然工商企[2000]203號文件已被2006年6月23日國家工商行政管理局119號文件廢止，但工商企[2000]103號文件並未廢止。在此基礎上，我個人認為，在公司住所以外設立的經營場所或者機構，無論是以公司名義還是以其他名義設立的，都應當登記為分支機構，否則構成無照經營。非公司企業法人在其住所以外設立的經營場所或者機構，符合222號文件[1997]中“分支機構”定義條件的(以設立的經營場所或者機構的名義直接從事經營活動)，應當辦理設立分支機構的工商登記，否則也構成無照經營；如果直接以營業場所或機構所屬的非公司企業法人名義從事對外經營活動，但該場所或機構位於非公司企業法人登記機關管轄範圍以外的，也應視為分支機構，按分支機構規範進行工商登記，領取營業執照，否則構成無照經營；場所、機構位於非公司企業法人登記機關管轄區域內的，以其所屬的非公司企業法人名義經營，但場所、機構有名稱的，也應視為分支機構，按照分支機構的規範進行工商登記，領取營業執照，否則構成無照經營；場所或者機構位於非公司企業法人登記主管機關管轄區域內，以其所屬的非公司企業法人名義經營，場所或者機構沒有名稱的，非公司企業法人應當辦理增加經營場所的變更登記。
附件1:交通部、國家工商行政管理總局關於加強和完善對境外航運公司常駐代表機構和外商投資航運公司辦事處監督管理的通知。
(10年10月發布的534號[1999]
各省、自治區、直轄市、計劃單列市交通廳(委、辦、局)、工商行政管理局:
為加強對外國企業常駐代表機構的管理，國務院於1980發布了《外國企業常駐代表機構管理暫行規定》，國家工商行政管理局於1983經國務院批準頒布了《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》，交通部於1997修訂頒布了《外國水路運輸企業常駐代表機構管理辦法》。近年來，境外航空公司在華設立的代表機構在為在華外商聯系客戶、了解市場、提供相關業務咨詢和服務方面發揮了積極作用。但是，與此同時，也存在壹些問題，如:非法直接或變相經營；以“貨代”名義設立代表處，規避交通部門管理；外商投資航運公司設立的辦事機構為境外公司提供服務；吸引顧客，爭奪商品等。通過不正當的手段。這些違法行為造成了我國外貿貨物運輸的混亂，擾亂了國際航運市場的正常秩序，對我國航運市場的健康發展產生了不利影響。
為加強和改進對境外航空公司常駐代表機構和外商投資航運公司辦事處的管理，現通知如下:
1.根據國務院頒布的《外國企業常駐代表機構管理暫行規定》，凡從事航運業和船舶代理業的境外航運公司和代理人，在中國設立常駐代表機構，必須按照有關規定報交通部批準。申請人憑交通部的批準文件向工商行政管理部門辦理註冊登記手續。
2.境外公司名稱中含有“航運”、“船務”、“船務代理”、“船舶”、“港口”等內容的，不得以“貿易商”、“投資者”、“貨運代理”等名義設立常駐代表機構。上述境外公司無論以什麽名義設立常駐代表機構，都必須按照有關規定獲得交通部的批準。
本通知發布前經政府其他有關部門批準設立但未經交通部批準的境外航空公司常駐代表機構，應當向交通部申報，並在期滿前按規定程序向交通部申請審批；未經交通部批準，工商行政管理部門不再為其辦理延期手續。
三、自本通知下發之日起，凡外商投資航運公司設立辦事機構，應報交通部審批。未經交通部批準，工商行政管理部門不得辦理登記註冊。本通知發布前已設立辦事處的外商投資航運公司，應向交通部備案。
四、常駐代表機構只能為派出公司在中國的相關業務提供咨詢、聯絡、宣傳等非經營性業務。常駐代表機構的下列行為是違法的，應予以制止，並按有關規定對當事人進行處罰:
(a)從事收集貨物和接受訂艙；
(二)開立經營賬戶收取運費或經營費用；
(3)簽發公司的海運提單或多式聯運提單；
(四)代表境外公司與客戶簽訂服務合同；
(五)簽發境外公司在中國境內的票據。
五、各省、自治區、直轄市交通主管部門和工商行政管理機關應根據本通知精神，結合本地實際，在今年年底前，分別或聯合對境外航運公司常駐代表機構和外商投資航運公司辦事機構進行壹次清理，重點檢查其非法經營情況，並將清理情況分別報交通部和國家工商行政管理局。
附件2:國家工商行政管理總局關於《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三十五條第壹款分支機構定義的答復。
工商企字[1997]第222號
遼寧省工商行政管理局:
妳局《本溪市工商行政管理局關於〈中華人民共和國企業法人登記管理條例〉第三十五條第壹款分支機構定義的請示》(工商企字[1997]第38號)收悉。根據《中華人民共和國企業法人登記管理條例》(以下簡稱《條例》)第三十八條規定，現答復如下:
壹、《條例》第三十五條第壹款所稱“分支機構”，是指由企業法人投資設立，有固定經營場所，以自己的名義直接從事經營活動，不具有法人資格，其民事責任由其下屬企業法人承擔的經濟組織。
二、企業法人應當依照《條例》第十七條、第三十五條和《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》(以下簡稱《細則》)的規定申請變更登記和工商登記。分支機構取得營業執照後，方可從事經營活動。未經核準登記，以分支機構名義從事經營活動的，可以依照《條例》第三十條第壹款第壹項和《實施細則》第六十六條第壹款第壹項的規定處罰。
3.根據國家有關法律規定，商業銀行、信用合作社依法設立的分支機構、支行、支行、營業部、儲蓄所等都是分支機構，也應當按照上述規定辦理工商登記後，方可從事經營活動。就此規定，我局於3月5日、7月4日分別給廣東省、遼寧省工商行政管理局以1997(對廣東省工商行政管理局[1996]第416號請示的答復，對遼寧省工商行政管理局[1997]第29號請示的答復)。
1997年9月2日
附件3:國務院法制辦對《關於適用〈中華人民共和國行政許可法〉的函》的答復。
(2004年8月2日國務院法制辦文件國發函[2004]293號公布，自公布之日起施行)
新聞出版總署:
妳局《關於適用〈中華人民共和國行政許可法〉的函》(國函[2004]759號)收悉。經研究，現答復如下，供妳方參考:
1.公民、法人或者其他組織申請行政許可的具體行政機關，應當根據具體行政許可事項、設定行政許可的法律、行政法規和其他有關規定確定。
二、法律、行政法規規定的取得相關行政許可的條件和標準應當在全國統壹。只要申請人取得的行政許可的適用範圍依法不受限制，被許可人在壹個地方取得行政許可，就可以在全國範圍內從事許可活動，不需要在其他地方申請相同的行政許可或者具有相同目的的行政許可。比如，建築企業在某地合法註冊並取得營業執照後，就可以在全國範圍內參與投標和承接建築工程，而不必在其他地方重新申請註冊和辦理營業執照。但是，在某地依法設立的企業，為方便生產經營活動，擬在其他地方設立分支機構或者投資設立獨立核算法人的，應當依照有關法律、行政法規的規定申請登記，領取營業執照。
3.《行政許可法》第四十壹條規定，法律、行政法規設定的行政許可的適用範圍不受地域限制的，申請人取得的行政許可在全國範圍內有效。據此，行政許可有地域限制的，行政機關作出的準予行政許可決定應當明確規定該行政許可的適用範圍。比如，公民、法人或者其他組織申請取水的，行政機關的行政許可決定應當載明取水的數量和地點，被許可人只能在該地點取水。
四、根據《行政許可法》第十五條第壹款的規定，對依法可以設定行政許可的事項，法律、行政法規已經設定行政許可的，地方性法規或者規章只能對如何實施行政許可作出具體規定，不得設定行政許可。
五、地方性法規對其設定的行政許可的適用範圍不作地域限制，申請人取得的行政許可在本行政區域內有效。
六、根據《行政許可法》第六十四條的規定，被許可人違法在作出行政許可決定的行政機關管轄範圍以外從事行政許可活動的，違法行為發生地的行政機關應當依法調查處理，並將被許可人的違法事實和處理結果抄送作出行政許可決定的行政機關。
七、行政許可法實施前制定的法律、行政法規設定了行政許可，有的沒有規定行政許可的條件。為實施相關行政許可，《條例》對行政許可條件的具體規定，根據《國務院直轄市對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(國務院令第412號)的有關規定，不屬於《行政許可法》第十六條第四款規定的“增加其他違反上位法的條件”。7月1日行政許可法實施後制定或者修改相關法律、行政法規時，應當按照行政許可法第十八條的要求，明確規定行政許可的條件。
附件:新聞出版總署關於適用《中華人民共和國行政許可法》的函。
(新法規[2004]759號2004年6月6日5438+08)
國務院法制辦公室:
隨著《中華人民共和國行政許可法》實施的臨近，我部不斷收到壹些地方新聞出版局關於該法具體應用的請示。我部將整理問題，現請說明:
1.公民、法人或者其他組織向哪裏申請法律、行政法規設定的許可，向誰申請，向申請人所在地的行政部門申請？或者向擬任職單位住所地的行政部門提出申請？
二、“國家效力”的具體含義是什麽？壹般來說，公民、法人或者其他組織取得法律、行政法規設定的許可後，在異地從事許可行為的情形大約有三種:
1.臨時派人開展活動；
2.異地設立分支機構開展活動；
3.異地投資設立獨立核算法人開展活動。
「國家效力」是否涵蓋以上三種情況？
3.公眾或行政部門如何識別壹個許可證是否在全國範圍內有效？許可證壹般可分為批準文件或執照。批準文件或許可證是否需要註明“全國有效”？還是不寫地域範圍就代表國家有效？
四、法律、行政法規設定的許可，地方性法規或規章也已設定的，如何認定這種許可？是全國性的還是地方性的？
5.是否可以這樣類比:省級地方人大地方性法規設定的許可和當事人取得的許可在全省範圍內有效？
六、“不受地域限制”，是否意味著法律、行政法規必須有明確規定？如果沒有規定，是否推定為“無地域限制”？
7.如何處理「國家效力」與地域管轄權的矛盾？比如，A省合法的新聞出版單位可以在B省設立分支機構開展出版活動，而根據“全國有效”的規定，不需要獲得B省的許可，那麽，B省的新聞出版行政部門如何掌握情況並進行管理呢？
八。《行政許可法》第十六條規定，規章對行政許可條件的具體規定，不得附加其他違反上位法的條件。但有的上位法只規定了行政許可事項和實施機關，沒有規定行政許可條件。在這種情況下，條例專門規定行政許可的條件是否屬於“增加其他違反上位法的條件”？
請具體說明。
附件4:國家工商行政管理局關於企業增設營業場所登記管理問題的答復(工商企字〔2000〕第103號)
江蘇省工商行政管理局:
妳局《關於企業增設經營場所是否登記的請示》(蘇工商〔2000〕28號)收悉。經研究，答復如下:
根據《中華人民共和國企業法人登記管理條例》(以下簡稱《企業登記管理條例》和《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)的規定，依照《企業登記管理條例》登記的企業法人和依照《公司登記管理條例》登記的公司只能有壹個住所。依照《企業登記管理條例》登記的企業法人設立或者變更營業場所，應當向登記機關辦理登記，營業場所數量不限；《公司登記管理條例》沒有將“經營場所”規定為登記事項，公司在其住所以外設立的經營場所，應當按照其分支機構登記。
2000年5月25日
附件5:國家工商行政管理局關於企業住所以外經營活動有關問題的答復(工商企字〔2000〕第203號)
2000年9月14日發布，2006年6月23日以[2006]119號文件廢止。
廣東省工商行政管理局:
妳局《關於持內地營業執照在深圳從事經營活動的請示》(深工商企字[2000]157號)收悉。經研究，答復如下:
1.根據《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》、《國家工商行政管理局關於企業增設經營場所登記管理有關問題的批復》(工商企字[2000]第103號)的規定，經工商行政管理部門登記註冊的企業法人的住所只能有壹個，企業可以在其住所以外使用自有或者租用、借用的固定場所。
2.依照《公司法》和《公司登記管理條例》設立的公司在其住所以外的場所從事經營活動的，應當向該場所所在地的公司登記機關申請設立分公司的登記。未經核準登記擅自設立經營活動的，依據《公司登記管理若幹問題的規定》(國家工商行政管理局令第83號)第三十二條進行查處。
三。依照《企業法人登記管理條例》及其實施細則登記的企業法人，在住所以外的場所從事經營活動，應當根據不同情況分別辦理相關登記:
1.企業法人可以在其登記主管機關管轄範圍內設立營業場所或者設立分支機構從事經營活動。按設立營業場所辦理的企業法人，應當向其登記機關申請增設營業場所的變更登記。登記主管機關核準登記後，應當在其營業執照上註明經營場所的具體地址。未核對登記準確性而設立經營活動的，應依據《企業法人登記管理條例》第三十條第壹款第(二)項和《條例實施細則》第六十六條第壹款第(三)項進行查處。
2.企業法人在登記主管機關管轄範圍以外設立場所從事經營活動的，應當按照登記程序向該場所所在地的企業登記主管機關申請設立分支機構的工商登記。未經核準登記從事經營活動的，依據《企業法人登記管理條例》第三十條第壹款第(壹)項和《條例實施細則》第六十六條第壹款第(壹)項進行查處。
3.在國家工商行政管理局或省、自治區工商行政管理局登記註冊的企業法人，在工商行政管理局所在地的市區設立場所從事經營活動的，可按上述第1項辦理，也可按上述第2項辦理；在上述工商行政管理局所在地的市區以外的地方設立經營活動的，按上述第二項辦理。
4.企業租用他人商業櫃臺及相關經營場所和設施進行經營的，應當根據《租賃櫃臺經營活動管理辦法》(國家工商行政管理總局令第67號)的規定認定為設立分支機構，並向出租方所在地工商行政管理部門申請工商登記。
5.根據《國家工商行政管理總局關於企業法人憑原登記機關的營業執照在異地從事經營活動有關問題的批復》(工商企字第233號[1996])的原則，企業法人可以以自己的名義在異地從事經營活動，不按“無照經營”處理。