冷帥
引用
房地產業是從事房地產開發、經營、管理和服務的行業。隨著社會的發展，房地產已經成為國民經濟的支柱產業。在聯合國1986年修訂的全部經濟活動行業分類國際標準中，被列入十大經濟活動的第八類，在我國現行行業分類中被列為第七類。這表明，無論在國際上還是在國內，房地產都已經作為壹個重要的獨立產業部門存在。特別是在我國現階段，房地產業作為朝陽產業，已經成為國民經濟發展的支柱之壹，房地產市場隨著我國房地產管理體制改革的深入而逐步完善和成熟。當然，房地產市場和諧健康秩序的維護離不開房地產法律制度的健全建設。尤其是在壹個幅員遼闊、地區差異極大的國家，健全完善的房地產法是不可或缺的。
物業管理在國外已有100多年的歷史。而在中國，從深圳到現在，只需要20年左右。七八年前，對於普通人來說，住宅小區作為城市的縮影，成為壹個集居住、服務、經濟功能於壹體的小社會。目前，物業管理在中國也已經成為壹個新興產業和朝陽產業。隨著經濟的發展和人民生活水平的不斷提高，群眾對物業管理的要求會越來越高。物業管理的發展必須適應人民日益增長的物質文化需求。實踐證明，業主自治管理和委托物業管理機構的專業化管理，有助於建立多層建築和住宅小區業主之間的和諧秩序。但與此同時，我國傳統的房屋管理體制和產權法律結構阻礙了市場化物業管理的實施。完善的物業管理法律制度有助於規範物業管理行業，維護業主權益，促進房地產市場，推動城市社區建設。
1物業管理制度的立法構建模式及我國立法現狀
1.1物業管理立法的必要性
1.1.1促進物業管理健康發展
市場經濟下的物業管理有著重要的地位，它不僅涉及區域維護、安全保衛、環境衛生、綠化美化、車輛管理等諸多公共服務。，而且還影響公民的工作和生活質量，與現代化更有關系。因此，物業管理涉及諸多關系，包括房地產生產、流通、消費領域的諸多參與者，包括業主、開發商、物業管理企業之間的平等民事關系，以及政府相關部門對物業管理企業進行監管和參與的行政關系。在復雜的關系中，立法可以明確各方——政府、業主、物業使用人、物業管理企業、開發商的地位、作用、權利和義務，使物業管理有法可依，糾紛得以避免。
1.1.2法律適應時代要求，與時俱進。
現代城市的發展有兩個特點:壹是為了緩解土地和住房的短缺，出現了多層建築；第二，城市功能的區域化和住宅區等各類物業區域的出現，引起了法律關系的變化。
(1)關於相鄰關系
相鄰是傳統民法中的壹個概念，是指相鄰的兩個或兩個以上不動產的所有人或使用人在行使不動產的所有權或使用權時的權利和義務，因為相鄰的當事人應當給予便利並接受限制。
鄰裏關系通常因使用土地、山林、草原自然資源、宅基地、排水、汙水、水源等而發生。相鄰關系中的權利義務主要表現為要求對方提供便利的權利和為對方提供便利的義務。房地產相鄰當事人應當本著方便生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關系。《民法通則》第八十三條規定:“不動產相鄰當事人應當按照方便生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、交通、通風、采光等方面的相鄰關系。”
(2)關於建築物區分所有權
多層建築和物業區域的出現，產生了壹種新的不動產權利形式，即建築物所有權。建築物區分所有權是隨著現代城市的發展而產生的壹項重要的不動產權利。索引器區分建築物，每個專有部分享有專有部分的單獨所有權。而對於建築物的同壹部分及其附屬物，建築物的所有權與其專有部分是成比例的。傳統的不動產所有權單壹，僅指權利主體對不動產的占有、使用、收益和處分；建築物區分所有權由專有部分所有權、* *部分分權和因同壹關系而產生的成員權構成。建築物區分所有權是物權制度的壹次重大革命。傳統物權法有壹物壹權原則。壹物壹權原則，即壹物上只能有壹個權利，即物權特定。現行法中沒有物權或壹物壹權的專屬性的理由:首先，壹物壹權反映了早期市場經濟不發達的狀態，即小生產經濟的狀態。在經濟中，產權就是所有權。壹套房產屬於張三，張三擁有，其他人沒有。壹物壹權原則用於對抗歷史上封建社會壹地兩權的封建分封制。莊園主的財產來自國王，莊園主把這塊土地給佃農耕種。在這片土地上，有國王的權利，有莊園主的權利，有佃農的權利。過去稱之為壹物之上的多重權利，如雙重權利。這樣的權利不能滿足市場交易的要求。房屋和土地有兩個以上所有權的。這房子和土地怎麽能正常交易？市場交易的要求打破了壹物上二元多權的狀態，與壹物壹權原則相抗衡。壹物壹權原則只要求壹物壹權，這是市場交易的要求。然而，隨著市場經濟的發展和對資金的需求，抵押制度終於產生了。房產所有權之外還有抵押，壹物壹權原則不符合國家。但是，法學家不願意放棄壹物壹權的原則。他們縮小了壹物壹權原則的範圍，說壹物壹權本來的原則是壹物只能有壹個所有權，所有權之外還有壹個抵押權，兩個抵押權都不會影響。所以這個原理壹直存在於教科書中。但是二戰以後，也就是六七十年代，各國城市，尤其是大城市城市化，導致大量人口向城市聚集，壹個人不可能建房子，於是出現了大量的高層建築。這樣壹來，壹個建築物就有多個所有權，壹個建築物只有壹個所有權已經行不通了。我們來看壹個商品房。壹棟20層的樓，有100多個買家，有100多個所有權。壹物壹權原則在這種情況下怎麽可能存在？這就是壹物壹權原則沒有規定的原因。
物業小區業主所有權的本質是區分所有權，物業管理權就是其中之壹。目前，各國立法都肯定了區分所有權，甚至制定了關於區分所有權的專門法律。但是，如何有效維護業主享有的差異化所有權，充分利用其物業管理權利，協調眾多業主的權利沖突，理順業主與物業管理企業的關系，是物業管理立法的任務。因為在多層建築和物業小區中，人口密度集中，人際關系復雜，關系到人民群眾的安居樂業。舊的法律框架，如民法中的相鄰關系制度，難以適應城市物業的快速發展。因此，有必要對業主之間的關系以及業主與物業管理企業之間的合同關系進行專門立法。
1.2物業管理實踐模式
物業管理在實踐中主要有以下兩種運作模式:
1.委托物業管理是指業主通過物業管理合同委托物業管理公司進行管理。這種管理模式最大的優點是可以對整個小區實行集中統壹管理，專業化程度更高，管理效果更好。其主要缺點是:管理成本高，很多中低收入居民負擔不起。目前，許多住宅小區的物業管理費收繳率較低，許多中低收入者反映，在購買了改造後的房子後，他們無力支付物業管理費。這是當前物業管理的突出矛盾。
1，自營物業管理所謂業主自營物業管理，就是住宅小區(臺灣省稱小區)的物業管理，不是由房地產開發公司負責，也沒有在社會上聘請專門的物業管理公司，而是由樓宇業主自行管理。
業主自營物業管理最大的好處是，業主可以少花錢或不花錢對普通住宅實行統壹的物業管理，達到政府要求的管理目標，即對住宅區內的住宅建築及其設施、綠地、車輛進行集中維護管理，創造安全、整潔、文明、舒適的居住環境。
1.3物業管理立法模式
因為建築物區分所有權是物業管理的前提，所以物業管理立法實質上體現在建築物區分所有權立法上。相關國家和地區的境外物業管理法律的體例主要包括:
1，民法模式。這種模式以意大利和瑞士為代表。引用民法典中的幾個條款來規範物業管理中的法律關系。如意大利新民法典第1117至1139條有如下規定:建築物同壹部分的範圍、所有人對同壹財產的權利、同壹部分的不可侵犯性；* * *使用部分變更，* * *分攤所有建築部分安裝費用，維修改造樓梯；天花板、地下室和地板的維修和翻新；日光浴室的專用權；建築在頂層；建築物全部或部分被毀；聘任和解聘經理，經理的職務和經理的代表；論分層房屋所有權人(區分所有權人)不同意時的訴訟：管理人周邊及分層居住的業主發生的費用；分層房屋業主大會的職權、分層房屋業主大會組織決議的效力、分層房屋業主大會的異議；分層房屋所有人的法規應比照適用於所有法律。
2.單向方法模式。這種模式以德國、日本、法國等國為代表，參照建築物區分所有權的專門提法，其中專設壹章或壹節調整物業管理。例如，1962年4月4日，日本頒布了《建築物區分所有權法》，第壹章第四節為“管理人”，內容包括:管理人的權限、管理人的選任與解聘、所有委托條款的適用以及所有人的責任。第五節為“章程與大會”，包括:章程事項、章程的設立、變更與廢止、依據公證書設立章程、章程的保管與宣讀、大會現狀、決議事項的限制、表決權等。第六節“管理集團法人”。內容包括:管理集團法人的設立和名稱，管理集團法人的董事、監事、監事的代表權，管理集團法人事務的執行情況等。
在英美法系，物業管理壹般也進行專門立法。比如美國每個州都有自己的建築物所有權法，規範物業管理。而且美國統壹州法全國委員會制定了《統壹共管法》，可以作為各州立法的參考。此外，臺灣省的《公寓建築物管理條例》和香港的《建築物管理條例》也是區分所有建築物物業管理的單獨立法。
與上述兩種立法模式相比，民法模式的優勢在於以民事基本法的形式確立物業管理法律制度，將物業管理納入民商法的整體調整範圍，使民法典更加豐滿和完善；其缺點是無法細化物業管理的各項制度，削弱了法律的可操作性，且物業管理涉及諸多行政法規，無法在民法中壹壹體現。因此，筆者認為，專項物業管理立法模式是可取的。
1.4我國物業管理立法進程；
1994建設部發布《城市新建住宅小區管理辦法》，明確要求新建住宅小區實行物業管理制度。
從1994開始，建設部和有關部門先後制定了《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》、《住宅小區設施設備維修資金管理辦法》、《物業管理企業財務管理規定》。
從1994開始，廣東、上海、重慶、深圳等20多個省市陸續出臺了地方物業管理條例。
2001年，國務院將制定《物業管理條例》(以下簡稱條例)列入當年立法計劃。
2002年6月5日至10月，國務院法制辦授權人民日報、法制日報全文刊登《物業管理條例草案》，向社會公開征求意見。
2003年6月8日，國務院正式頒布了《物業管理條例》。
1.5中國的立法地位(法律淵源)
1.5.1體質
憲法關於住房、城市管理和公民權利的規定和原則，如原憲法第三十九條規定，中國人民和公民的房屋不受侵犯，既是公民的基本權利，也是物業管理立法的根本依據和指導思想，是物業管理法律規範中最重要的部分。
1.5.2法律
我國直接或間接涉及物業管理的法律很多，例如，私法、民法通則的相鄰關系制度、即將出臺的物權法的區分所有權制度、合同法的委托合同制度都是物業管理立法的基礎；公法方面，土地管理法、城市房地產管理法、城市規劃法等法律都包含了壹些物業管理應當遵循的強制性規範。
1.5.3行政法規
行政法規是國務院根據憲法和法律制定和發布的地方性法規。物業管理方面的行政法規，比如改革開放初期國務院頒布的《城市私有房屋管理條例》，2003年頒布的《物業管理條例》。
1.5.4地方法規
地方性法規是由省、自治區、直轄市或者全國人民代表大會常務委員會特別授權的市的人民代表大會及其常務委員會制定並頒布，在本地區實施的規範性文件。地方性法規在我國物業管理發展的早期發揮了重要作用，壹些物業管理先於區域物業管理的地方性法規。目前已有上海、廣東、海南、江西、深圳、珠海、寧波、青島、廈門、武漢、吉林等11省市出臺了物業管理條例，例如，深圳經濟特區住宅物業管理條例1994，上海居住條例1997。北京、天津、重慶、山東、四川、江蘇、浙江、寧夏等十幾個省市出臺了物業管理辦法，比如《北京市住宅區物業管理辦法》。
1.5.5行政法規
行政法規是國務院主管部門和縣級以上人民政府根據法律規定的權限制定並發布的規範性文件。其中，建設部的規定居多。比如1990城市危險房屋管理條例，1990城市毗連房屋管理條例，1991房屋接管驗收標準，1991城市房屋修繕管理條例，1。1992城市住宅小區竣工綜合驗收辦法1994新建城市住宅小區管理辦法1996城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法1999物業管理企業資質管理試行辦法等。
2.物業管理概述
2.1物業管理的概念、特點和類型
2.1.1屬性概念
“property”的英文對應是“REAL ESTATE”或“REAL PROPERTY”，意思是“財產、資產、所有物、不動產”，在廣東和香港俗稱房地產。隨著物業管理的發展，物業已經成為壹個有確切定義的標準化術語。壹般認為，“物業”是指已建成投入使用的各類房屋建築及其配套設施和場地。壹個完整的物業壹般由以下四部分組成:(1)建築體(2)附屬設備(3)公共設施(4)建築地塊。
2.1.2物業管理的概念、特點和類型
(1)物業管理理念
物業管理的概念有廣義和狹義之分。廣義的物業管理壹般是指物業管理機構根據業主、業主委員會或者其他組織的委托，對物業進行維護、維修和管理，並對物業區域內的治安、交通、消防、環境衛生、綠化等提供協助或者服務的活動。狹義的物業管理僅指業主聘請物業管理公司，業主和物業管理公司按照物業服務合同對房屋、配套設施和相關場地進行維修、養護和管理，維護相關區域環境衛生和秩序的活動。廣義物業管理和狹義物業管理的區別主要在於物業管理機構的範圍不同。
(2)物業管理的特點
物業管理有以下特點:
①物業管理職能社會化。物業管理將物業區域內分散的社會服務統壹起來，不同程度或以不同方式承擔壹定的社會職能，如環保、衛生、保安、消防等。物業管理的基本操作是，業主按約定繳納服務費，就可以享受相應的服務；物業管理公司通過競爭擴大接管物業的範圍。在上述過程中，各方都受益，同時城市管理的社會化程度也得到了提高。
②物業管理機構專業化。隨著社會的發展，分工越來越專業化。物業管理企業設立專門的管理機構，配備專業人員，運用現代技術，提供高水平的管理。而且物業管理中的相關事宜可以由企業委托給專業機構。
③物業管理過程的市場化。物業管理按照市場經濟的原則運作。物業管理企業是市場主體，不是行政主體，物業管理是壹種經營行為。物業管理企業之間存在競爭，業主與物業管理企業之間是平等的交易關系，業主有選擇物業管理企業的自由。物業管理實行有償服務，除個別項目實行政府定價或指導價外，收費標準壹般由市場制定。
④物業管理形式的規範化。成立和選聘物業管理企業必須符合有關政策規定；物業管理的開展還必須遵守相關規定，如接受物業接管、簽訂委托合同和業主公約、召開業主大會等。都應該在法律框架下進行。
⑤承包物業管理關系。物業管理企業與業主簽訂的物業管理委托合同、業主之間訂立的業主公約等壹系列合同是物業管理發展的前提條件。委托合同是物業管理企業接管和管理物業的依據，也是界定物業管理服務項目、明確物業管理企業與業主之間權利和義務的依據。業主公約是全體業主的自治協議，規定了業主的使用和維修制度。
(3)物業管理的類型
根據物業管理的主體，即物業所有人是否委托專業物業管理企業，物業所有權和經營權是否分離，可分為委托物業管理和獨立物業管理。委托物業管理是指業主將自有物業委托給專業管理機構進行管理。自治物業管理是指不委托專業管理機構，由物業業主直接實施管理。
根據物業管理的運作模式和目標，物業管理可分為服務型物業管理和租賃型物業管理。服務型物業管理是指由專業機構對物業進行管理，實際上是物業的售後服務，旨在保證物業的正常使用，延長物業的使用壽命，方便業主的生活。租賃經營物業管理是指對物業的管理。物業的運營其實就是創造租賃條件，爭取租戶並為其服務，通過收取租金來盈利。
根據物業管理的對象，物業管理可以是住宅物業管理、商業物業管理和特殊物業管理。住宅物業管理的對象是業主(使用人)居住的房屋及其配套設備設施。商業物業管理的對象是寫字樓、商場、酒店和旅遊設施。特殊財產管理是針對各種工廠、倉庫、醫院、圖書館等用於特定工業生產活動的特殊財產。
2.2物業管理的興起、作用和意義
2.2.1物業管理的興起
現代物業管理作為壹種房地產管理模式，起源於20世紀60年代的英國。那時，英國開始了工業革命。隨著工業的發展，大量農村人口湧入工業城市，城市原有的住房設施無法滿足人口激增的需求，住房空前緊張。恩格斯對此做了經典的描述:“壹方面，大量的農村勞動者突然被吸引到發展成為工業中心的大城市；另壹方面，這些城市的布局已經不適應新的大產業和相應的交通的挑戰。城市裏街道在拓寬，新街道在開通，鐵路在鋪設。就在工人湧入城市的同時，以工人為主的小商人和手工業者的住房突然缺乏。“於是，城市裏出現了大量條件簡陋、環境惡劣的工人住宅。伴隨而來的是拖欠房租，房屋被毀。19上世紀80年代，英國壹位名叫奧克塔維亞·希爾的女士率先制定了《租戶行為管理辦法》，這在物業管理中尚屬首創。從65438年到90年代，隨著科技和建築技術的不斷進步，美國等西方國家經濟發展迅速，出現了帶電梯的高層建築。由於這種建築附屬設備多，結構復雜，很多業主都有，日常維護管理工作繁重，技術性強，所以專業的物業管理機構開始出現。後來，美國人約翰·韋爾特(John Welt)於1908在芝加哥創立了世界上第壹個物業管理行業組織CBMO-Chicago Building Managers Organization。幾年後，美國成立了壹個全國性組織——BOO-Building業主組織，並在此基礎上成立了Boma-Building業主和管理者協會。後來，加拿大、英國、日本等國也出現了類似的組織。BOMA更名為“麥博-建築業主和管理人員協會國際”，從1922開始出版刊物，從1924開始命名為< & lt經驗交流年度報告。
可見，物業管理的興起風靡全球，成為現代城市的朝陽產業。有兩個因素:壹是城市化的發展，多層建築和住宅小區的出現，使得物業管理成為必要；第二，社會分工、所有權和經營權的分離加速了物業管理的發展。
2.2.2物業管理的作用和意義
(1)物業管理的作用
①配合城鎮住房制度改革。
中國城鎮住房制度改革的目標是按照社會主義市場經濟的要求實現住房商品化，這將形成住房產權多元化和管理社會化的新格局。這種新格局要求改革計劃經濟體制，建立適應市場經濟的住房管理體制，用新的房地產管理模式取代行政性的住房管理模式。因此，市場化、專業化的現代物業管理是住房制度改革的重要內容和配套工程。
②提高房地產經營活動的效率。
市場經濟的原則之壹是消費市場決定流通市場和生產市場。房地產活動由投資開發、流通營銷和消費使用三個環節組成。物業管理作為房地產活動的最後壹個環節——消費環節，對前壹個環節有很強的反彈和刺激作用。物業管理不僅使物業管理保值增值，而且是消費者購買物業的重要因素，具有提高物業管理效率、完善房地產市場的作用。
③推進城市管理。
城市管理是現代政府的重要職責。物業小區是城市的縮影和細胞，物業的外觀構成了城市的整體形象。物業管理是城市管理體系的組成部分。物業管理企業開展的委托服務工作，是政府市政管理在物業區域內的環保、環衛、治安、交通等服務管理事項的延伸。實質上，政府的市政管理是在產權私有化的基礎上進行的私有化。因此，物業管理的成效影響著壹個城市的市政形象。
④提高業主的生活質量。
隨著經濟的發展，人們對居住面積的關註逐漸轉向對居住環境質量的重視。物業管理既要充分發揮物業的維護和保養作用，又要充分發揮物業的最大功能，以物為媒，以人為本。物業管理和社區建設相輔相成，為業主創造壹個安全、舒適、文明、和諧的生活和工作環境。這樣群眾安居樂業，社區安定團結。
⑤增加就業，繁榮第三產業。
物業管理作為服務業，可以吸納各種勞動力，提供就業機會。同時，物業管理將促進裝飾維修業、家政服務業和園林綠化業的發展，從而有效促進第三產業和國民經濟的發展。
與傳統的房屋管理相比，專業的物業管理有著明顯的優勢:
專業物業管理與傳統物業管理的比較
傳統房屋管理專業物業管理
管理模式、計劃經濟模式和市場經濟模式
財產所有權國家財產，財產所有權歸單壹所有者所有，產權是多元化的。
所有者地位、被動管理、自主管理
管理單位、政府房管部門、行政主體、物業管理企業、市場主體
管理行為準政府行為
行政關系、行政關系和民事委托關系
管理內容以房屋修繕為主，管理、服務、運營單壹。
政府部門的分散管理方式、社會化和專業化管理
管理成本低，租金低，財政補貼服務費。
管理效果:房屋損壞嚴重，物業維護升值。
(2)加強財產管理，切實保護公民合法私有財產。
與財產最接近的法律概念是“物權”。目前，我國正在緊鑼密鼓地制定物權法。這也體現了國家對公民合法私有財產權的保護。物權的最大特征是排除他人幹涉，其效力足以對抗國家，排除非法幹涉。警察搜查居民樓，必須出示搜查證，否則違法。在西方的法律觀念中，私人住宅是不允許國王非法進入的。在我國，由於過去幾千年的傳統，“天下沒有不散的筵席”，以至於我國現在侵犯人民財產權的情況非常嚴重。
2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了憲法修正案。第二十二條指出:憲法第十三條“國家保護公民的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的合法的所有權。"“國家依照法律規定保護公民繼承私有財產的權利”. "修改為“公民的合法的私有財產不受侵犯。"國家依法保護公民的私有財產權和繼承權."“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用並給予補償。"
筆者認為，對公民合法私有財產的最大保護是確保公民財產利益的最大化。我國改革開放以來，隨著經濟發展和人民生活水平的提高，公民擁有的私有財產普遍有不同程度的增加，特別是越來越多的公民擁有私有的生產生活資料，群眾對依法保護其財產的要求更加迫切。為了保護公民最重要的私有財產之壹——房地產，必須加強物業管理的法制化。物業管理法律關系主要以建築物區分所有權制度為基礎，是現代產權的重要內容。加強物業管理體現了對財產權利的保護，完善的物業管理可以使財產的使用價值最大化，公民的利益最大化。物業管理涵蓋物業區域內的治安、供水、供氣、衛生和公共設施的維護，與公民的日常生活息息相關。這壹領域的不法治將導致行政權力的擴張甚至濫用，導致不必要的私權沖突，導致日常生活秩序的混亂，為公民實現使用其最重要的財產——不動產的目的設置障礙。完善的物業管理法律制度不僅會排除他人對物業所有權的非法幹涉，還會給人們帶來優美舒適的居住環境、和諧的人際關系和令人羨慕的工作效率，真正實現物業的價值。
2.3物業管理法律關系的主體、客體和內容
2.3.1物業管理法律關系的主體
物業管理法律關系的主體是指在物業管理活動中依法以自己的名義享有權利、承擔義務的個人、法人和其他組織。物業管理法律關系的主體主要包括:開發商、業主、業主大會和業主委員會、物業管理企業、物業使用人、行政機關及其他相關機構。這些主體可以分為三類:民事主體、行政機關和自律組織。
(1)民事主體，包括:業主、業主大會和業主委員會、開發商、物業管理公司、物業使用人等相關機構。
①所有者
業主是物業的所有人，根據物業所有權狀況，可分為獨立業主和區分業主。由於購買房產，購買者成為房產的產權人，合法擁有購物業。現代物業區域的業主權利形式壹般是區分所有權。而且業主之間關系的復雜程度已經超過了傳統民法上的相鄰關系，所以全體業主通過召開業主大會、選舉業主委員會等方式實施自治管理。
②顯影劑
開發商是物業管理中非常重要的壹員。開發商也叫開發商，即房地產開發企業。根據《城市房地產管理法》第二十九條規定，房地產開發企業是從事房地產開發經營的營利性企業。
最初，房地產是由開發商開發、建造並通過房地產進行交易的。