摘 要:就業歧視是世界各國普遍存在的現象,對社會政治、經濟的發展以及社會的穩定產生嚴重的負
面作用,國際社會以及各國政府都采取了反歧視措施。本文從比較研究角度出發,對就業歧視治理措施進行
評述,同時對我國未來法律制度設計和政策取向提出建議。
關鍵詞:就業;歧視;法律;比較研究
就業歧視是世界各國普遍存在的現象,沒有有
和無的區別,只有程度和有無法律規範的區別。由
於歧視已經對社會政治、經濟的發展以及社會的穩
定產生嚴重的負面作用,為此,國際社會以及各國
政府都采取了反歧視措施,特別是加強了反歧視
立法。
壹、國際社會反就業歧視措施概述
國際社會反歧視法規主要體現在國際人權憲章、
防止歧視、婦女權利、就業等專題類別的人權文件
中,反歧視組織也包括在聯合國體系下的人權機構,
及國際人權條約體系下的人權機構中。
(壹)國際人權文件中有關反歧視規定
1948年12月聯大通過的《世界人權宣言》充滿
了平等的觀念,它詳盡列舉了《聯合國憲章》中平
等權的內容。宣言總***30條,其中有十幾個條款或
者明確到了平等。第壹條為“人人生而自由,在尊
嚴和權利上壹律平等。”第七條為“在法律前人人平
等,並有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。”
第二十三條為勞動就業方面的條款,規定“人人有
權工作、自由選擇職業、享受公正和合適的工作條
件並享受免於失業的保障。”“人人有同工同酬的權
利,不受任何歧視。”“每壹個工作的人,有權享受
公正和合適的報酬,保證使他本人和家屬有壹個符
合人的尊嚴的生活條件,必要時並輔以其他方式的
社會保障。”“人人有為維護其利益而組織和參加工
會的權利。”
在憲章和宣言之後, 1966年12月,又產生兩個
重要的國際人權公約,即《公民權利和政治權利國
際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》。該
兩項公約以明確的法律形式將不歧視原則編纂成為
具體的條約法規範。《公民權利和政治權利國際公
約》規定設立人權事務委員會,它應由18名委員組
成,執行與公約有關的權利事務。
在聯合國平等與不歧視的立法體系中,《消除壹
切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女壹切形
式歧視公約》是專門針對宣言中關於不得歧視的某
壹種理由進行具體規定的主要公約。
《消除壹切形式種族歧視國際公約》在就業方
面,規定不分種族人人有“工作、自由選擇職業、
享受公平優裕的工作條件、免於失業的保障、同工
同酬、獲得公平優裕報酬的權利”。1970年,根據聯
合國《消除壹切形式種族歧視國際公約》設立的負
責監測締約國履行公約義務的情況的條約機構,即
消除種族歧視委員會,消除種族歧視委員會由德高
望重、公認公正的18名專家組成,成員由各締約國
從其國民中選舉產生。
《消除對婦女壹切形式歧視公約》在就業和勞動
權利平等方面,第11條明確地規定,婦女應享有工
作權利這壹基本人權,並列出了締約國所承擔的各
項義務,以確保這壹權利能得到充分和有效的實現。
為審查執行公約所取得的進展,該公約設立了消除
對婦女歧視委員會,該委員會由23名專家組成。
(二)消除就業歧視與國際勞工標準、國際貿易
問題
國際勞工標準,又稱國際勞動標準,壹般是指
國際勞工大會通過的公約和建議書,以及其它達成
國際協議的具有完備系統的關於處理勞動關系和與
之相關的壹些關系的原則、規則。國際勞工公約的
核心和宗旨是確立和保障世界範圍內的勞工權利。
1998年國際勞工大會通過的《基本勞工權利原則宣
言》將其明確規定為四個方面的權利:結社自由並
有效承認集體談判權利;消除壹切形式的強迫勞動;
有效廢除童工;消除就業歧視。這四項基本勞工權
利,主要體現在八項《國際勞工公約》中。其中,關於消除就業歧視方面的公約包括1958年《(就業
與職業)歧視公約》(第111號公約)和1951年
《同工同酬公約》(第100號公約)。
截至2000年2月,國際勞工組織會員國中已經
有80%的國家數目不等地批準了前七項公約。其中
有50多個國家批準了全部的七項公約,包括德國、
法國、意大利、古巴等,英國和澳大利亞等國批準了
六項,加拿大、日本等國批準了四項。美國只批準了
105號公約。中國目前加入了100號和138號公約。
國際貿易中的社會條款問題主要是勞工標準問
題。社會條款之所以成為問題,是由於提出者企圖
將社會條款與國際貿易直接掛鉤,即違反社會條款
者可予以經濟制裁。早在1953年,美國國務院即非
正式提出在關貿總協定中寫入禁止不公平勞動的條
款。由於其他國家對於不公平的定義未達成***識,
這項建議未獲采納。在後來的關貿總協定談判以及
其他場合,美國又多次提出社會條款的建議,但遭
到發展中國家的強烈反對。國際勞工組織也是社會
條款的積極提倡者。1996年12月,在新加坡的WTO
首屆部長級會議上,經過激烈爭論後,“核心勞工標
準”以顯要的位置作為新議題被列入宣言之中。
中國加入WTO,不僅在企業規則和貿易規則上
要與國際接軌,在勞動法制上逐步與國際勞工標準
接軌,也將是壹個必然的趨勢。“核心勞工標準”中
壹個重要部分就是消除就業歧視,這是我國加入
WTO後所無法回避的問題。我國雖然沒有加入《(就
業與職業)歧視公約》(第111號公約),但作為國
際勞工組織的成員國,順應國際潮流,積極消除就
業領域中或明或暗的任何歧視,促進就業權領域中
的機會和待遇平等,加強就業歧視立法勢在必行。
二、西方各國反就業歧視措施述評
西方各國反就業歧視措施始於60年代的反種族
歧視立法,後來逐漸擴展到社會的各個領域。美國、
英國、澳大利亞等許多國家和地區,都采取了制定
反歧視法等措施來禁止任何形式的歧視。
(壹)反就業歧視的主要措施
勞動力市場歧視的經濟理論分析是制定反歧視
政策措施的理論基礎。西方勞動力市場歧視理論認
為,歧視的根源主要有三個方面,即個人偏見、市場
壟斷力量、統計性歧視,並從中得出壹些政策結論。
概括起來包括兩個方面: (1)減少歧視偏好。如果
個人偏見減少,肯定會減少人們的歧視行為。西方
國家主要是通過立法、政府補貼、教育等形式來改
變個人偏見,鼓勵不歧視行為。(2)減少壟斷力量。
市場缺陷形成市場壟斷力量,是構成市場歧視的重
要來源。市場缺陷主要有以下幾個方面:①勞動力
市場信息缺乏。②市場不完全競爭。③勞動力流動
性障礙。總之,如果勞動力流動障礙是政府造成的,
那麽政府在消除歧視中就有重要作用,如果是其他
因素造成的,平等就業機會等法案就起到很大作用。
另外,如果少數群體受到良好的教育和培訓,職分隔就很難維持,因為教育和培訓提供開辟了就業
機會,使得他們流動性增強。
(二)反就業歧視措施的實施效果
歧視問題普遍存在,可是要找到廣泛支持的解
決辦法仍然困難重重。作為壹種反歧視工具,壹些
政策措施的實施效果在許多情況下可能會違背初衷,
使得希望幫助的人受到損失。很多國家都制定了相
關的法律和政策,這些法律和政策的凈效應到底怎
樣,壹直以來是歧視經濟學爭論的對象。主要集中
在三個問題上:
(1)同工同酬問題。1963年美國頒布《同酬
法》規定對於從事技能、責任和體力要求相等並且
工作條件相似的工作的男女勞動者,雇主必須支付
相等的報酬,實行同工同酬原則;英國政府於1970
年頒布《同酬法》。同工同酬做法在消除性別工資差
別方面是奏效的,也帶來壹種不良傾向,導致女性
雇傭水平的下降,而且事實上,女性集中在工資相
對較低的職業裏,男性則大多集中於高工資的職業
中,同工同酬沒有要求雇主在對待具有相同生產率
的人提供相同的就業和晉升機會。如果要想消除勞
動力歧視,法律就不僅要求雇主對具有相同生產率
的人支付相同的工資,而且應當要求他們為具有相
同生產率的人提供相同的就業和晉升機會。
(2)可比價值問題。基於同工同酬的問題,可
比價值原則把同工同酬原則推廣到要求對類似的或
可比工作提供相同的報酬。具體來說,可比價值是
利用專家來根據各種工作所需要的知識、解決問題
的能力、責任大小、工作的物理條件,以及其他各種
可能的特點來分別給它們分配點數,具有相同點值
的工作將獲得同樣的工資,而獲得較高點值的工作
則將獲得較高的工資。
可比價值支持者認為職業是被隔離的,所以,
雇主不僅對相同的工作付相同的工資,而且對可比
價值的工作付相同的工資。反對者認為可比價值會
削弱價格機制的作用,壹些人增加了工資,有相當
多的人也會失去雇傭機會。此外,可比價值提高了
被保護群體主導的職業工資水平,削弱了他們尋求
其它職業的動力,從而不僅不會減輕職業分離,反
而會強化職業分隔。
(3)雇傭配額問題。1965年,美國聯邦政府實施了合同配套計劃,目的在於責成廠商制定計劃改
變婦女和少數民族成員所面臨的就業機會不平等的
問題,結果是確立了雇傭配額,對雇主的雇傭活動
和晉升活動產生了較大的影響,但是也產生了很大
的爭議。反對者認為數字雇傭目標引起了對白人和
男性的反向歧視,因為有些合格的白人和男性得不
到雇傭;這個計劃給少數群體提供了免受市場競爭
力量的庇護,削弱了市場競爭。
三、我國禁止就業歧視的法律制度設計
就業歧視行為在我國的大量存在已經成為不爭
的事實,加強就業歧視立法規制是十分必要的,在
立法明確就業歧視的涵義並確立其判斷規則,賦予
被歧視者適宜的法律救濟手段是反就業歧視的關鍵
之壹。
(壹)我國現有禁止就業歧視的法律規範體系
憲法是我國的根本大法,也是我國勞動法的立
法依據和重要淵源。我國《憲法》第42條規定:
“中華人民***和國公民有勞動的權利和義務。”“國家
通過多種途徑,創造勞動就業條件,加強勞動保護,
改善勞動條件,並在發展生產的基礎上,提高勞動
報酬和福利待遇。”這不僅規定了公民有勞動的權
利,而且為公民實現勞動權提供了必要的保障。為
了將憲法規定的公民勞動權具體化,保持公民的合
法權益,規範市場經濟條件下的勞動關系, 1994年7
月5日第八屆全國人大常委會第八次會議通過了
《中華人民***和國勞動法》。這是我國建國以來第壹
部全國統壹的綜合性的勞動法律。其中,涉及到禁
止就業歧視之法律條款主要有:
(1)禁止就業機會歧視,保障勞動者享有就業
平等權和職業選擇權。《勞動法》第12條規定:“勞
動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而
受歧視。”第13條進壹步指出,“婦女享有與男子平
等的就業權利。在錄用職工時,除國家規定的不適
合婦女的工種或者崗位外,不得以性別為由拒絕錄
用婦女或者提高對婦女的錄用標準”。
(2)禁止就業待遇歧視,保障勞動者等量勞動
獲取等量報酬的權利。《勞動法》第46條明確規定:
“工資分配應當遵循按勞分配原則,實行同工同酬。”
第48條規定:“國家實行最低工資保障制度。最低工
資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定,
報國務院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低
於當地最低工資標準。”
(3)禁止就業服務、就業安全歧視,保障勞動
者享有參加職業培訓、簽訂有效勞動合同和參加社
會保險的權利。《勞動法》第八章對職業培訓作了專
章規定,“國家通過各種途徑,采取各種措施,發展
職業培訓事業,開發勞動者的職業技能,提高勞動
者素質,增強勞動者的就業能力和工作能力”。“各
級人民政府應當把發展職業培訓納入社會經濟發展
的規劃,鼓勵和支持有條件的企業、事業組織、社會
團體和個人進行各種形式的職業培訓”。“用人單位
應當建立職業培訓制度”、“有計劃地對勞動者進行
職業培訓”。《勞動法》第三章對禁止就業運行過程
的安全歧視進行規定,“建立勞動關系應當訂立勞動
合同”。“訂立和變更勞動合同,應當遵循平等自願、
協商壹致的原則,不得違反法律、行政法規的規
定”。《勞動法》第九章用大部分章節對就業中斷過
程的安全保障———社會保險加以規定,“國家……建
立社會保險制度,設立社會保險基金,使勞動者在
年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和
補償”。
此外,勞動與社會保障部制定並頒布了《勞部關於貫徹執行〈中華人民***和國勞動法〉若幹問
題的意見》、《企業經濟性裁減人員規定》、《違反和
解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反〈勞動法〉
有關勞動合同規定的賠償辦法》、《工資支付暫行規
定》和《違反〈中華人民***和國勞動法〉行政處罰
辦法》等壹系列與《勞動法》相配套的勞動法規和
規章,使《勞動法》的各項制度更加具體化和規範
化,為有效地禁止、杜絕就業歧視行為和真正實現
就業平等提供了法律武器。
(二)我國現行就業歧視法律法規的缺陷
現行就業歧視規範尚不完善,如沒有就業與職
業歧視定義、就業與職業歧視規範適用範圍不夠廣
(如未包括農民工和非正規就業)、就業與職業歧視
內容不全、缺少有關法律責任的規定等,由此造成
執法和監管缺乏依據。而其中立法的不完善是多數
學者***同持有的觀點。有關這個問題,研究的角度
通常有兩個(朱董理, 2004):
壹是我國目前的立法與國際勞工標準之間究競
有多少的差距,學者們對此的態度不盡相同。普遍
的觀點是我國現有的規定基本體現了國際勞工標準
的原則。我國有關清除就業歧視主要規定於《憲法》和
《勞動法》中。我國《憲法》第33條第2款規定:
“中華人民***和國公民在法津面前壹律平等。”第42
條第1款規定:“中華人民***和國公民有勞動的權利
和義務。”《勞動法》第12條規定:“勞動者就業,
不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”
而《就業和職業歧視公約》第1條規定,歧視是指
“基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血
統或社會出身的任何區別、排斥或特惠,其效果為
取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。
據此有學者(常凱, 2002)總結到:“在法津的意義
上。中國關於就業歧視的規定基本上是符合國際勞
工公約原則並符合中國實際的。”這是因為,雖然
“兩相比較,我國法津的歧視含義沒有包括膚色、政
治見解和社會出身”,但“就中國的現狀而言。我國
不存在膚色差別,政治見解在計劃經濟時期就業是
個重要條件,但在市場就業的情況下並沒有更多的
意義。”這壹觀點有不少的贊同者(王昌碩, 1999):
“盡管中國目前在禁止就業和職業歧視方面還有不足
之處。但中國的政策法規與111號公約的有關規定原
則上是壹致的。”“總的來看,中國現行政策法規基
本上可保證公約各項條款的貫沏實行。”
在此基礎上,有學者(董寶華、邱婕, 2003)
進壹步指出,我國《勞動法》的規定雖“基本反映
了'國際勞工標準'中反對就業歧視的理念,但其顯然
在範疇的廣度和內容的深度上還有不足。”也有觀點
(張文山, 2003)認為,《勞動法》定義的範圍要
“遠遠小於第111號國際公約的範圍。”
二是從我國《勞動法》本身來研究目前立法缺
陷,主要歸結為以下幾點: (1)《勞動法》的適用範圍過窄。對於許多從農村進城的打工者來說不適用。
(2)缺乏救濟途徑。我國當前法律規定的勞動爭議
受案範圍,均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞
動合同或建立事實勞動關系為基本前提,從而未包
括就業爭議在內。⑶現有規定過於原則。⑷缺乏法
津責任的規定。
(三)禁止就業歧視的法律制度設計
為了徹底廢止就業歧視行為,保證勞動者的平
等就業權的真正實現,我國必須在現行《勞動法》
的基礎上,依據《憲法》,盡快制定《就業平等法》。
其基本思路如下:借鑒國際勞工組織通過的第100號
《男女勞工同工同酬公約》、第111號《歧視(就業
與職業)公約》,以及發達的市場經濟國家如本文在
前述部分所提到的美國1963年《同酬法》、1964年
以及1991年《民權法》系列立法體系等系列公約、
法律之規定,吸取其精華,立足我國國情,以我國《憲法》為基本依據,在我國現行《勞動法》及其配
套法規、規章有關禁止就業歧視之條款的基礎上,
制定壹部禁止就業歧視的統壹性立法。其內容應體
現以下基本精神: (1)拓寬我國禁止就業歧視的法
律法規之適用範圍,凡是我國公民的合法勞動就業
行為,均應受到禁止就業歧視法的保護。(2)禁止
就業歧視法的條款應涵蓋就業機會平等、就業待遇
平等、就業安全保障平等以及就業服務平等,禁止
民族型、種族型、性別型、宗教型、黨派型、戶籍型
等各種類型的就業歧視,尤其要淡化性別、戶籍等
因素對就業的影響,突出對女性勞動者的就業平等
權和農村勞動者的就業平等權保護等內容。⑶除了
明確規定違反此法者應承擔法律責任,即行政責任、
民事責任和刑事責任的原則規定外,還應制定具體
的包括量化標準在內的可操作性制裁、懲罰條款。
四、我國禁止就業歧視的政府未來政策取向
制度型歧視仍然是當前勞動力市場歧視的主要
特征。制度性歧視主要是由於制度不銜接,體制摩
擦而引起的,這種就業歧視現象常常在轉軌經濟中
出現。蔡?(2002)認為:“如果城市政府的歧視性
就業政策延續下去,中國經濟發展和改革所要求的
任務就會被無限期地擱置”,“就業歧視將貽誤中國
改革”。因此,政府應把反對就業歧視,促進公平就
業作為重要的任務來抓。
(壹)推進現行勞動力市場的變革
中國的勞動力市場是社會主義市場經濟體系的
重要組成部分。勞動力市場的制度建設既要考慮社
會經濟發展的制度遺產,也要結合自身的稟賦結構,
使勞動力市場的運行在公平和效率之間得到最佳的
平衡。具體來說,勞動力市場的目標模式應該註意
以下幾個方面。
首先,社會保障體系建設應該在相當長的時期
內遵循“低水平和廣覆蓋”的原則。社會保障應該
覆蓋社會的所有勞動者,不應該使城鄉之間、地域
之間和所有制之間存在差異。其次,建立以企業為
核心的工資形成和雇傭決策機制。另外,勞動力市
場的規制措施應該鼓勵勞動力市場的競爭性,但是
對壹些破壞勞動力市場競爭性的行為必須得到有效
的制止,例如,清欠工資、勞動安全等。
(二)建立健全勞動力市場的宏觀調控體系首先,要建立起對就業市場的監測機制,對就
業市場進行動態監控,定期或不定期地對就業市場
的人員結構、工資水平、流動的方向進行調查,以行
政指導的方式,定期發布市場信息,盡力解決就業
市場的信息不對稱問題。
其次,政府有關職能部門在作為信息的采集者、
短期對策的研究者、指導市場的調控者的同時,要
進壹步加強對完善我國就業制度改革等相關問題的
研究,提出改革方案,為勞動力最終在全國範圍內
自由流動創造條件。
(三)建立“公平就業機會委員會”類似機構
美國的平等就業機會委員會(EEOC)是由1964
年民權法案提出設立的,以負責執行法案所指定的
禁止就業歧視的法律。就業平等機會委員會的功能
具體如下:對就業歧視的認定或消除歧視提出建議;
對於求職者或受雇人提出的遭受就業歧視申訴案件
進行協商、調解;研究並對公平就業政策提出建議;
協助各企事業單位或有法人資格之雇主或社會團體
訂立公平就業政策;提供各機關團體或民眾以有關
就業歧視的咨詢服務。
建立對於就業歧視開展法律援助的機制,協助
勞動者開展反就業歧視的訴訟或者維權活動。這既
是反對就業歧視的事後補救措施,同時也是防止就
業歧視的事前預防措施。
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