私募基金是依照公司法或者合夥企業法等法律成立的實體企業同時也是壹種利益***享風險***擔的特定的民間投資方式資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集投資人壹旦出資即成為基金的股東或者合夥人募集資金壹般交由私募基金管理公司投資運用
而非法集資則是刑法規定的壹類罪名的集合具體是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準以發行股票債券彩票投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金並承諾在壹定期限內以貨幣實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為非法集資犯罪活動主要涉及非法吸收公眾存款罪集資詐騙罪欺詐發行股票債券罪擅自發行股票公司企業債券罪非法經營罪虛假廣告罪等個罪名從已經發生的案件來看私募中較容易觸犯的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪
具體表現方式的區別
募集方式
私募企業只能采取非公開的方式募集不得公開宣傳公開推介而非法集資慣常采用公開宣傳推介的方式引誘投資人投資
募集對象
私募基金僅面向特定對象投資者是具有風險識別和承受能力的機構或個人而非法集資主要面向社會公眾
投資額最低標準
明確規定了參與私募基金投資人的投資數額最低標準機構投資下限萬元人民幣自然人投資下限萬元人民幣而非法集資不設投資門檻所謂來者不拒
風險承擔方式
私募基金的募集人與投資人是利益風險***同體募集人必須向投資人充分揭示投資風險不得承諾固定回報而非法集資的募集人往往千方百計規避風險提示向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資。
投資人數
股份制基金投資者人數不得超過人公司制和合夥制不得超過人而非法集資的投資者人數沒有上限涉案人數達到數萬人的不占少數
私募中常見的違規行為及其與非法集資犯罪的界限
合法私募與非法集資的***同之處在於二者都要實施募集資金的行為關鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止目前私募中常見的容易構成非法集資犯罪的行為主要包括募集過程中宣傳範圍與宣傳對象失控壹名股東或合夥人持有多人資金的代持股行為變相允諾給付回報違規管理使用基金隱瞞風險及虛假披露信息等五種行為方式
募集中宣傳範圍與宣傳對象失控轉化為公開宣傳
通過媒體推介會傳單手機短信等途徑向社會公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式實踐中私募經理或營銷人員多采用網絡宣傳(包括制作私募基金網站)口口相傳親友互傳講座研討會等形式進行宣傳有些甚至委托小額擔保公司以及個人募集資金其中講座研討會是我市明確禁止的私募宣傳行為雖然口口相傳親友互傳是否屬於公開宣傳目前並無明確定義如果同時違反了私募人數限制最低出資標準不得允諾固定回報等規定則能夠認定為公開宣傳如果采用上述方式發起人或基金管理人很難完全掌控宣傳範圍和宣傳對象壹旦失去控制就符合了向不特定對象公開宣傳的行為特征進而觸犯非法吸收公眾存款罪
代持股中實際投資人數超限涉嫌向不特定對象募集資金
代持股是指壹名投資人為了達到萬元或萬元的最低出資標準集合多個投資人的資金參與私募這是我市有關私募基金合規運營中所禁止的行為但目前私募領域涉嫌非法集資犯罪中的代持股現象較為普遍實踐中壹些私募發起人為了獲取註冊安排或者默許壹些投資能力不足的單個投資者采取代持股的方式進入企業股東而代持人可能持有數十甚至數百名投資者的資金這種行為給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險壹旦超過投資人數上限就容易涉嫌向不特定對象募集資金從而具備構成非法吸收公眾存款罪的可能
變相允諾給付固定回報涉嫌非法吸收公眾存款
承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的條件之壹實踐中有些私募發起人在融資難的背景下為了擴充資本往往視法律的禁止性規定於不顧大打擦邊球具體表現為不明確約定給予固定回報而是采取向投資人展示基金的過往回報業績預測投資的收益回報展示對其他投資人的預期收益等暗示的方式或者在招募說明書中載明按期支付高額利息在宣傳中默認給付回報等方式此類方式是承諾給付固定回報的變相實施容易觸犯非法吸收公眾存款罪
基金管理違反專款專用專管原則預留了犯罪隱患
私募基金應專款專用並應由商業銀行進行托管基金財產必須區別於基金管理人的財產實踐中壹些私募企業基金管理混亂對基金不進行專款專用或者不進行商業銀行托管甚至使用個人銀行卡周轉資金不嚴格按照管理規定開展基金運營壹旦這些不合規行為被不法分子利用出現攜帶資金逃匿據為己有肆意揮霍將資金用於違法犯罪活動等情形容易給私募企業帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險
隱瞞風險虛假披露信息埋下觸犯刑律的隱患
在募集過程中有些發起人不如實對投資人提示風險及披露相關信息更為危險的是有些發起人為了募集資金故意隱瞞相關信息甚至進行虛假披露這就會給私募企業埋下觸犯刑律的隱患原因在於發起人與投資人二者是收益風險***同體如果發起人不如實向投資人披露相關信息不提示風險或者虛假披露壹旦涉嫌非法集資犯罪與采用詐騙的方法吸收資金非法占有資金的犯罪行為方式十分類似私募企業具有觸犯集資詐騙罪的風險。