壹、對許霆案的法律分析
首先，對於許霆利用自動取款機的故障而惡意取款的行為作如下分析：
(壹)罪與非罪
對於許霆的惡意取款行為，首先應當考慮的是其是否構成犯罪的問題。
在對許霆案的討論中，有很多學者都認為許霆的行為不構成犯罪，不應當把其納入刑事法領域進行調整，而應當作為壹般的民事違法，如不當得利等來評價。我認為，許霆的行為不應當在民事法領域進行調整，理由如下：
壹般的違法行為和犯罪行為其實是具有很大的關聯性的，而非絕對地對立的，我們把違反刑法的行為就稱作為是犯罪行為。所以刑法並非是空中樓閣，其壹般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是經濟法等，只有當壹行為超出其前置法所能調整的範圍之時，才進入刑法的調整領域，因而說刑法是對人們違法行為規制的最後壹崗哨。舉例說，A毆打B致B輕微傷屬於壹般的治安違法行為，我們可以通過《治安管理處罰條例》來對於A的行為進行行政處罰，但如果A的這個毆打行為造成了B重傷，則超出了《治安管理處罰條例》所能調整的範圍，我們必須用刑法去評價它。
所以，在此案中，我覺得也是同樣的道理，當許霆第壹次取出1000元人民幣的時候，其中的1元為有法律依據的合法所得，而另外的999元則屬於民法中所指的沒有法律依據的不當得利，對於此行為，我認為沒有任何的異議，應當構成民法所調整的不當得利之債，如果許霆在這個時候停止行為，那麽其所要承擔的責任僅是民法上對於不當得利的返還責任，可是許霆選擇的是繼續行為，從其第二次取款開始，其行為性質已經升格，民法已經無力再調整此行為了，進入刑法規制領域，而民法則成為此案中刑法的前置法，因此，我們應當進入刑法領域來評價此行為，而不應當再在其前置法中糾纏不休。
此外，有學者試圖用期待可能性理論來免除許霆的法律責任，我認為同樣不甚妥當。期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不予實施違法行為，而應當實施合法行為的情形。該理論認為法律不能強人所難，只有當壹個人具有期待作出適法行為的可能性但卻作出違法行為時，才能對行為人進行譴責，如果不具有期待可能性，也就不能對行為人違法行為進行譴責與非難。此理論發源於19世紀末德國著名的癖馬案。該案大致是講被告人受雇駕馭雙匹馬車，其中有壹匹馬素有以其馬尾纏繞住韁繩並用力壓低馬車的習癖。被告人多次要求雇主更換該馬，但雇主不僅不答應，反而以解雇相威脅。某日，被告人駕車上街之際，突然該馬劣性發作，將尾巴纏住韁繩並用力下壓，被告采取了所有緊急措施但告無效。因馬驚馳，將壹行人撞傷，使其骨折。檢察官根據上述事實，對被告人以過失傷害罪提起訴訟，但法院終審判決被告人無罪，理由是，很難期待被告人堅決違抗雇主的命令，不惜失去職位而拒絕駕馭癖馬。
按照期待可能性理論，行為人在當時遇到的情形應當是屬於壹種客觀上的“不得不”，因受限於某種條件而不得已為之的情形才能對其免除法律責任。許霆案中，情況並非如此。在第壹次取款之後接二連三的後續取款行為，我認為不符合期待可能性理論的要求，因為導致許霆實施後續取款行為的原因並非是因受限於某種客觀因素而不得不為之的情形，而很大程度上是基於許霆本身主觀上的貪婪性，主觀上想非法占為己有的心理狀態，因而，期待可能性在本案中並不適用。
（二）此罪與彼罪
確定了許霆的惡意取款行為構成犯罪，應當在刑法範圍之內進行規制之後，我們應當進壹步確定的是許霆的行為究竟構成何種犯罪。對於定罪問題，學者們也有著幾種不同的聲音。我認為許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構成要件。
盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法，將他人公私財物轉移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）從盜竊罪的行為方式來看：該秘密竊取行為是針對財物所有人、保管人、持有人而言的，至於其他在場的人都發覺了也不影響盜竊罪的構成。秘密竊取中的“秘密”具有相對性和主觀性，即行為人采用自認為不被他人發覺的方法占有他人財物，即使客觀上已經被他人發覺或註視，也不影響盜竊行為的性質。（2）從盜竊罪的對象來看：盜竊罪的對象是他人占有的公私財物，對於自己占有的他人財物不可能構成盜竊罪。其中，“他人占有的財物中”的“占有”是指他人對財物事實上的支配，不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。只要是在他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬他人占有。（3）刑法第264條規定，盜竊金融機構，數額特別巨大的對盜竊罪判處無期徒刑或死刑。根據最高院《關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》的規定，“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券、客戶資金等，而不包括金融機構的辦公用品、交通工具等財物。“數額特別巨大”壹般是以“3萬元至10萬元以上”為標準。
根據上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構成要件。許霆以非法占有ATM機中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉移到其控制之下，構成盜竊罪，並且許霆盜竊金融機構的經營資金17萬且達到數額巨大，按照法律規定應當判處無期徒刑或者死刑。需要說明的是，此案中的秘密手段具有壹定的特殊性，該“秘密”具有相對性和主觀性，即許霆采用的是其自認為不被他人發覺的方法，即使客觀上已經被他人發覺或銀行監視器監視，也不影響盜竊行為的性質。另外，對於ATM機中的錢款應當屬於該銀行的經營資金，盜竊其中的錢款屬於盜竊金融機構也是符合法律規定的。
因而，單純從刑法的角度來看，壹審法院的確是“以事實為依據，以法律為準繩”對案件進行審理，判處許霆無期徒刑也符合法律的規定。但是如此合法的審判結果為什麽會引起社會上的那麽多非議呢？原因是該審判結果的不合理性，即對於許霆犯盜竊罪的量刑過重。
（三）輕罪與重罪
對於許霆案的終審判決糾正了法院對於其犯盜竊罪判處無期徒刑的處罰，而將刑罰減少到了有期徒刑5年，其中的原因是終審法院采用了刑法第64條關於法定刑以下判處刑罰的變通規定，該條規定：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。
在本案中，陳興良教授認為的“特殊情況”適用特殊減輕的理由有三：壹是銀行明顯存在過錯。這壹過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據。二是違法程度較輕。許霆是利用自動取款機的故障而竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責任程度較輕。銀行的過錯產生了巨大的金錢誘惑，從而誘發了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由於存在著自動取款機故障這壹附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責任。所以，對許霆的盜竊罪判處法定刑以下的刑罰是符合法律變通性規定的。
在本案的終審判決作出之後，經終審法院層報最高人民法院批準後，對於許霆判處的5年有期徒刑以及相應的附加刑即生效。到此為止，對於許霆的惡意取款行為的罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕已經討論結束,得出的結論和終審判決是相壹致的：即許霆構成盜竊罪，因有特殊情況經最高院批準判處法定刑以下的5年有期徒刑。
二、對許霆案的法律思考
單純從刑法的視野來對本案進行定罪量刑的分析，或者說按照罪刑法定的原則來作分析，我們可以肯定地說本案的最終判罰符合法律的規定，法官是嚴格依照法律的規定，適用法律，作出刑事判決的。但是，如果我們跳出刑法的狹小視角來對許霆案作進壹步的思考的時候，會發現現存的法律制度以及立法司法中所存在的諸多問題，我將在下文中對部分問題進行闡述：
(壹)刑事立法中存在的部分法定刑偏重的問題
《刑法》第264條規定，盜竊金融機構，數額特別巨大的處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第3條的規定，數額特別巨大的標準是“3萬元至10萬元以上”，換句話說，被告只要盜竊金融機構數額達到3萬元至10萬元以上就有可能被判處無期徒刑或者死刑。許霆案正是對於此標準的嚴格遵守產生的結果引起了社會各界對刑事立法合理性問題的質疑。
再看《刑法》第383條規定，對犯貪汙罪的，個人貪汙數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。實踐中，對犯貪汙罪的，貪汙數額在10萬元以上的被判處無期徒刑或者死刑的情形是少之又少，通常貪汙數額達到百萬或者千萬的情形下才會考慮適用無期徒刑以上刑罰。比較這兩個條文規定，對於可以判處死刑的情形存在著很大的差距。
由此引出的是現實存在的對死刑適用的公正問題，即“同命不同價”的問題，從上述的壹組簡單的對比中我們可以看到，從客觀上說，的確存在著“同命不同價”現象。這是我們對刑事立法的質疑，《刑法》開篇就規定了“刑法平等適用原則”，這是對憲法精神“法律面前人人平等”的貫徹，但是如果立法本身就存在著不平等的話，那麽即使其平等地被適用也必然會造成實質上的不平等現象，同時有違憲法的基本精神，有違法治社會的平等理念。這是我們的立法者所應該考慮的問題。
（二）刑事司法中存在的司法僵化問題
許霆案件的第壹審法院的判決確實錯了，錯在其適用法律時以僵化的司法思維方式，盲目地遵從法律以及相關的司法解釋。孟德斯鳩曾經把法官形象形容成是“自動售貨機”，指的就是法官在適用法律的時候完全充當法律條文的“奴隸”，許霆在壹審中獲得的無期徒刑的判決，即是在此種情況下的產物。
其實壹直以來對於法官和法律的關系都有著兩種截然不同的觀點。壹種是把法官完全看作是法律的“奴隸”，法官在裁判案件時必須嚴格按照法律的規定，禁止做自由裁量，不管適用法律的結果是否會造成實質上的不公，只要嚴格按照法律判決即被推定為是公正的，法官所充當的就是相當於“自動售貨機”式的角色，或者說是作為法律的工匠，此處所追求的判決結果僅僅是合法。另壹種觀點則認為，法官判決案件，除了要適用法律之外，還需要根據案件情況，根據其內心確認對案件作壹定的自由裁量，此處的法官形象則更為人性化壹些，法官在居於中立地位的同時，傾聽當事人各方的陳述和辯論，以法律為基礎，對具體案件進行壹定程度上的自由裁量，此處所追求的則是判決的合法性同時還有判決的合理性。
作為成文法國家，法律條文本身就存在著壹定的滯後性和僵化性，所以要求法官在適用法律的時候，不僅要以事實為依據，以法律為準繩，還應當在法律允許的範圍內作適當的自由裁量，使得原本僵化的法律在適用到具體案件中時能夠使判決結果更為合理化，真正做到公平公正。同時，合理化的判決結果較容易為當事人所接受以及信服，這樣才能樹立起法律和法院的權威，使人們更好地遵守法律，使我們的法治建設更為順利地開展下去。
（三）法外因素對法內因素的影響較大
法官在對案件裁判的過程中應當要盡可能地減少法外因素對於法內因素的影響。比如說，盡可能排除行政機關對於司法的幹預、社會輿論導向對於法官審判案件的影響等。法官作為案件的裁判者應當處於中立地位，應當根據案件事實來適用法律，最終作出公正的判決。如果法官在裁判過程中受到相關行政機關的幹預，那麽司法獨立和司法公正將不復存在，對於當事人的權利也無法得到公正的保障；如果法官在裁判過程中受到過多的輿論導向的影響，那麽也許司法權威將不復存在，法律的尊嚴也將得不到保護。如前幾年的劉湧案，還有許多類似的案例的審判，很難說法官完全就是以事實為依據，以法律為準繩來判案的，法外因素對最後裁決的產生起到了壹定的影響，無論在程序上還是在實體上都有違司法獨立和司法公正的要求。所以，法官對於案件的裁判應當要盡可能地減少法外因素對於法內因素的影響，以體現司法獨立和司法公正。
三、小結
我們國家的許多法治進步都是由個案來推進的，比如說孫誌剛案推進了收容遣送制度的廢除，邱興華殺人案促使最高院加快建立刑事被害人國家救助制度，上海社保基金案推進了勞動和社會保障部、監察部建立專項檢查制度……，而如今的許霆案是否會對我們國家的法治進程及立法、司法產生壹定的推動力，那麽讓我們拭目以待吧！
作者介紹華東政法大學研究生教育院。